La Comisión de Economía del Congreso aprobó un dictamen que busca dejar sin efecto el Decreto Supremo 001-2022-TR, publicado en marzo y donde se prohíbe a las empresas aplicar la tercerización laboral en “actividades pertenecientes al núcleo del negocio (actividades principales)”. Pero, ¿qué significa exactamente esto?
“Cualquier reforma no debe afectar la esencia de la tercerización, que es buscar a alguien más especializado para determinadas actividades. Al prohibirse la actividad principal como susceptible de la tercerización, esto terminaría impactando en las empresas a tal punto que se podrían paralizar actividades económicas. No se trata de restringir un proceso que se genera de manera natural en el sector empresarial, sino de corregir los mecanismos de fiscalización que hicieron que la norma antigua –la modificada– no haya sido controlada ni fiscalizada como es debido”, comenta Herman Patow, Managing Partner y Fundador de ASESORI.
Si bien aún dicho dictamen debe de ser sustentado en el pleno, resulta relevante para todo negocio conocer a detalle en qué consiste esta modalidad de contratación y qué la diferencia de, por ejemplo, una locación de servicios. Para ello, ASESORI aclara ambos términos:
-¿Qué es la tercerización laboral? Es una forma de organización empresarial por la cual una empresa denominada “principal” encarga o delega el desarrollo de una o más actividades a una o más empresas denominadas “tercerizadoras”. Ello, con la finalidad de que estas últimas lleven a cabo el servicio u obra con su propio personal y bajo su exclusiva dirección. Sin embargo, con la entrada en vigencia del Decreto Supremo 001-2022-TR, las empresas ya no pueden tercerizar actividades principales o que corresponden al núcleo del negocio, estando solo habilitadas para hacerlo con actividades no consideradas principales.
-“Núcleo del negocio”. Se identifica como «núcleo del negocio» a todo aquello que: (1) forma parte del objeto social de la empresa; (2) identifica a la empresa frente a sus clientes finales; (3) es un elemento diferenciador de la empresa dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades; (4) es la actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes; y (5) es la actividad que suele reportarle mayores ingresos a la empresa. Por ello, para determinar cuál es el “núcleo del negocio” en una empresa y poder definirlo, lo recomendable es revisar el objeto social de la misma en la partida registral y aquellas actividades con las cuales se identifica principalmente en el mercado.
-Características. Para que se pueda llevar a cabo la figura de la tercerización laboral, la empresa tercerizadora debe de (1) contar con pluralidad de clientes; (2) contar con un equipo propio; (3) contar con inversión de capital; (4) ser retribuida por el servicio prestado. Se trata de características cruciales para que luego se pueda acreditar la autonomía empresarial entre la empresa principal y la tercerizadora. Ello, debido a que hay casos en que las empresas principales crean empresas “tercerizadoras” (que en la realidad no lo son, por estar vinculadas) con la finalidad de aminorar la carga laboral de sus planillas y trasladar el peso de sus obligaciones a una empresa “fantasma”.
-Diferencia con la locación de servicios. Por la locación de servicios se entiende que una persona, sea natural o jurídica, se obliga, sin estar subordinado, a prestarle sus servicios a otra persona por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución. Su diferencia frente a una tercerización laboral radica en que esta última solo puede existir entre empresas, mientras que una locación de servicios puede darse entre empresas, así como entre empresas y personas naturales. El elemento clave que las distingue, sin perjuicio de la característica anterior, es el desplazamiento continuo del personal de la empresa tercerizadora a la sede o centro de operaciones de la empresa principal (algo que no se genera en una locación de servicios). Además, existe el elemento de la responsabilidad solidaria por el pago de los beneficios sociales del personal de la empresa tercerizadora, el cual está a cargo de la empresa principal, y tiene una duración de hasta 1 año después de haber finalizado la ejecución de tales servicios.
“Generalmente, la tercerización laboral se utiliza más en empresas que tienen un mayor soporte financiero y una mayor trazabilidad en el mercado (suele ser muy común, por ejemplo, en empresas del sector minero, hidrocarburos y energía debido a que, por la naturaleza de sus actividades, necesitan un mayor grado de especialización para cumplir con los estándares de calidad que la provisión de sus servicios o productos demandan). La figura de la locación de servicios es mucho más amigable y menos riesgosa, por ejemplo, para un emprendedor. Ello, si la evaluamos en términos de costos y responsabilidades de carácter laboral. Sin embargo, la elección de una u otra figura deberá depender de la real naturaleza de la relación que se presente, es decir, de si nos encontramos o no frente a un supuesto de tercerización según lo antes descrito”, finaliza el ejecutivo de ASESORI.
