Tribunal Fiscal

 

Backus, hoy propiedad de la transnacional belga AB InBev, se acaba de ahorrar S/340.372,74 por el agua subterránea que usó en junio del 2012. El mes pasado, con los votos de Augusto Ferrero, Manuel Miranda y Ernesto Blume, el Tribunal Constitucional le dio la razón a la cervecera más grande del país en un largo proceso contra Sedapal. Dicho fallo, sin embargo, no quedará acotado solo a un mes. La compañía empleó el mismo criterio legal para cuestionar los pagos durante un periodo mucho más largo: del 2010 al 2015. 

Según Sedapal, la controversia se saldó recién en agosto del 2015, cuando entró en vigencia un decreto legislativo que zanjaba años de discusiones sobre el tema. En total, entonces, ¿cuánto le ganaría la cervecera a las arcas públicas desde el 2010 hasta la aparición de aquella norma?

Sedapal no respondió esta pregunta. Pero un cálculo rápido nos ayuda a ponerlo en perspectiva: si ampliamos la cifra perdonada de junio del 2012, Backus se ahorraría aproximadamente S/20 millones por agua subterránea en esos años. De hecho, desde Sedapal señalan que, del 2015 en adelante, la cervecera desembolsa S/6 millones anuales por dicho recurso. 

¿Los cinco años anteriores? El agua usada por Backus podría ser gratuita gracias al TC. En un país como el Perú, donde hay más de 7 millones de ciudadanos sin agua potable, según cifras del INEI, eso no es poca cosa. 

“Se acumula el agua en tan pocas manos, que tenemos que despojar a una población de este recurso. Se prioriza dar agua para fines comerciales cuando hay otras comunidades más pequeñas que necesitan abastecerse de agua”, critica el ingeniero Juan Víctor Béjar Saya, especialista en temas hídricos e investigador en gestión social del agua. A continuación, la historia.

De izquierda a derecha: Ernesto Blume, Manuel Miranda y Augusto Ferrero. Los tres magistrados votaron a favor de Backus en la controversia sobre la tarifa por el agua subterránea.

DIFERENCIAS 

En la asociación de vivienda La Nueva Rinconada, en San Juan de Miraflores, los vecinos no tienen agua potable. Para que el comedor popular de la zona pueda abastecerse del líquido y ayudar a las 45 familias que la conforman, deben comprar el agua a los ‘aguateros’.

Antes de la pandemia, cada tanque de 1.100 litros les costaba S/25. Duraba tres días. Ahora les están dando el agua gratis, pero solo hasta que termine diciembre. Ya les han avisado que a partir del próximo año volverán a pagar por un recurso que, muchas veces, no es apto para el consumo. “El agua no viene tan limpia, a veces encontramos pajitas o restos de pintura seca”, se queja una de las vecinas. 

En el extremo opuesto de la capital, las 40 familias que viven en el centro poblado “Shalom Maná”, a la espalda del penal Castro Castro, en San Juan de Lurigancho, son otro ejemplo de precariedad. Todos los jueves, se turnan desde la madrugada para recolectar el agua de un caño público que está instalado en una comunidad vecina. Cada familia paga S/25 mensuales, pero a veces no logran abastecerse lo suficiente.

“En total somos ocho comunidades que no tenemos agua y a veces con lo que recolectamos en nuestra agrupación no nos damos abasto para la semana”, cuenta Ninan Gamonal, presidenta de la olla común de Shalom Maná.

Sudaca hizo un cálculo teniendo en cuenta la capacidad de los tanques y las semanas de consumo. El resultado es que cada familia (de dos miembros a más) tiene que conformarse con 8,8 m³ de agua al mes, en el mejor de los casos. En el peor, solo pueden recolectar la mitad de esa cifra. Según el INEI, en Lima el promedio de consumo para una sola persona es de 7,5 m³ mensuales.

Nada de esto se compara con los más de 263.000 m³ del subsuelo peruano que Backus usó solo en junio del 2012 para elaborar gaseosas, cervezas y aguas embotelladas. Sedapal emitió seis resoluciones para que la empresa pague por haber usado aquel recurso, pero la hoy subsidiaria de AB InBev llevó el caso ante el Tribunal Fiscal (un organismo del Ministerio de Economía que es la última instancia administrativa para decidir la validez de cobros tributarios y multas).

El argumento de Backus fue que había precedentes de que esos cobros eran inconstitucionales. La compañía reconoce a Sudaca que, así como la de junio del 2012, impugnó las resoluciones de Sedapal entre el 2010 y el 2015.

 

INTERPRETACIONES

¿Por qué Backus argumentó la inconstitucionalidad de aquel cobro? En sencillo: la controversia gira en torno a si el agua subterránea se debe pagar como un tributo o como una retribución económica por el uso del recurso natural. La cervecera se ha beneficiado de la inconstitucionalidad de la primera interpretación. 

Para calcular la tarifa por el agua subterránea, Sedapal se basó en un decreto supremo -el cual regula a un decreto legislativo- que dio pie a interpretar que el dichoso cobro era un tributo. Y según anteriores sentencias del Tribunal Constitucional (a favor de Gloria, el Jockey Club y la Compañía Inmobiliaria los Constructores), cobrar por el uso del agua en calidad de tributo era inconstitucional porque ello debía estar explícito en el decreto legislativo y no regulado solo en un decreto supremo.

Tomando en cuenta los fallos previos del TC, en diciembre de 2012 el Tribunal Fiscal le dio la razón a la cervecera. ¿Qué implicancias tuvo esto? Que se deje sin efecto la cobranza de los más de S/340.000 que Sedapal le requirió para junio de ese año. 

Desde entonces, Backus y Sedapal se enfrascaron en una batalla judicial que ha durado casi 10 años. La cervecera, de hecho, perdió en la vía judicial. El 2017, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema emitió una sentencia en la que señaló que, más allá de la discusión de si el pago por el uso del agua subterránea es o no un tributo, “Sedapal está autorizado por la ley para realizar el cobro correspondiente, por ser un recurso natural”.

Luego de que el Poder Judicial le diera la razón a Sedapal, la cervecera no se quedó de brazos cruzados. Tras las apelaciones de rigor, en septiembre de este año llevó el caso hasta el TC.

En noviembre de este año, con los votos de Ferrero, Miranda y Blume, el TC resolvió anular la sentencia del Poder Judicial. Marianella Ledesma y Eloy Espinoza-Saldaña, por su parte, votaron para que la demanda interpuesta por Backus sea declarada improcedente.

El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda interpuesta por Backus, perdonándole así una deuda de S/340.000.

El principal argumento de Ledesma fue que los jueces que vieron el caso sí revisaron lo establecido anteriormente por el TC y que, al mismo tiempo, explicaron adecuadamente sus razones para que Backus asuma “el costo del aprovechamiento del recurso natural”. 

Espinosa-Saldaña sostuvo, a su vez, que el Poder Judicial era competente para resolver estos temas y que en el caso de Backus no correspondía aplicar el mismo criterio que las anteriores sentencias. Además, advirtió que el voto mayoritario de los otros tribunos traería repercusiones con casos similares que tuviesen que ver con el pago de la tarifa del agua subterránea. En otras palabras, marcaría un mal precedente. En el caso de Backus, favorecería al resto de sus impugnaciones del periodo 2010-2015.

“Ha habido todo un debate sobre este tema. Muchas empresas han llevado a juicio a Sedapal para no pagar, porque ha habido vacíos legales que se los permitieron. Normalmente sí se debe pagar por esto”, dice Aldo Cárdenas Panduro, especialista en recursos hídricos y exconsultor de la Autoridad Nacional del Agua.

De hecho, aunque el problema de la constitucionalidad del cobro se zanjó en el 2015 gracias al nuevo decreto legislativo que regula el uso del recurso subterráneo, varios casos anteriores a este año siguen en disputa, según dijo a Sudaca Francisco Dumler Cuya, presidente del directorio de Sedapal. 

Consultada por Sudaca, Backus respondió que no es correcto hablar de montos impagos porque en el 2009 “el Tribunal Constitucional determinó que los cobros eran ilegítimos e inconstitucionales”. Además, recalcó que lo que hizo ahora el TC fue reafirmar su posición de que “Sedapal no puede cobrar tarifas como tributo por uso de agua subterránea, puesto que el Decreto Legislativo 148 y su Reglamento [el Decreto Supremo No. 008-82-VI] en el que se basaba es inconstitucional”.

Agregaron que, a la fecha, seguirán realizando “los pagos que por derecho de uso de aguas subterráneas le corresponde”. 

 

SOSTENIBILIDAD

“Normalmente no se prioriza el agua para uso poblacional. Eso se puede ver en la construcción de las ciudades, zonas donde no llega el agua potable y son alimentadas por cisternas o tienen que abastecerse ellos mismos. Hay una problemática en el acceso equitativo al agua”, dice el ingeniero Béjar Saya, experto en la gestión social del agua.

Cárdenas Panduro, exconsultor de la ANA, explica que aproximadamente el 20% del total del agua poblacional de Lima viene del subsuelo. Y si es que hubiese escasez de agua superficial –aquellas que se encuentra en ríos, lagos, estanques–, el porcentaje de agua subterránea para uso poblacional aumentaría hasta un 60%.

“Por eso es importante cuidarla y regular su uso, porque el agua subterránea es la próxima fuente de reserva de agua natural si es que se acaba el agua superficial”, sostiene Cárdenas.

Pero la explotación de este recurso natural no solo tiene implicancias en el acceso desigual del agua, sino que la sostenibilidad de los ecosistemas también está en riesgo. “Si yo extraigo el agua de un lado, estoy quitando agua a otro lugar”, explica Béjar. Y en esa lucha por el agua, hay claros vencedores y vencidos.

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Por Alba Ñaupas y Paolo Benza

Toda una trama empresarial tejió América Móvil Perú SAC, el nombre legal de la filial de Claro en nuestro país, para pagar menos impuestos por la importación de equipos de la marca Nokia. Así lo señala documentación del Tribunal Fiscal y una reciente resolución judicial a la que Sudaca tuvo acceso. La historia incluye la creación de una empresa ‘cascarón’ en Chile y un convenio bilateral al que se le sacó la vuelta.

La Sunat fue la primera en advertir la jugada y calculó que la empresa de telecomunicaciones de capitales mexicanos debía al fisco S/53.000.000, ya no solo por lo que dejó de pagar, sino por los intereses y la multa respectiva. Entonces la compañía acudió al Poder Judicial para revertir la situación, pero una reciente resolución de primera instancia terminó dándole la razón al ente recaudador.

 

LA PANTALLA CHILENA

Cuando en el 2008 se creó en Chile la empresa Arrendadora Móvil, Claro Perú dejó de importar los productos directamente de Nokia, como lo venía haciendo hasta entonces, y firmó un contrato de arrendamiento con esta compañía chilena.

Según la resolución judicial, Claro Perú le pagaba a la compañía chilena “una comisión” por el alquiler de equipos diversos. Aquella transacción obligaba a Arrendadora Móvil a pagar el impuesto a la renta correspondiente en nuestro país.

Pero al no tener un lugar físico en el Perú, Claro era la responsable de retener un porcentaje de lo que le pagaba a esta compañía y de entregárselo a la superintendencia. ¿Cuánto es lo que se debía pagar en impuestos? Lo normal hubiese sido el 30% de la transacción. Sin embargo, amparándose en un convenio entre Perú y Chile del 2001 -que tiene como objetivo evitar la doble tributación y prevenir la evasión fiscal-, Claro calculó que lo retenido debía ser apenas el 15%, una tasa especial porque consideraban a la compañía chilena encajaba en el perfil de “beneficiario efectivo”. Cuando en 2014 la Sunat inició la fiscalización de los impuestos del periodo 2010-2011, empezaron las cuestionables interpretaciones de este concepto.

Para ser considerado un “beneficiario efectivo” y acceder a una tasa especial para tributar, la Sunat sostiene que la empresa no solo debe residir en Chile, sino que debe operar y tener actividad comercial en dicho país. “La cláusula de beneficiario efectivo lo que hace es decir: ‘Mira, yo como Perú me comprometo a ayudar a evitar la doble imposición, pero lo voy a hacer siempre y cuando sepa que la empresa opera y trabaja en Chile, y que tiene sus actividades comerciales”, explica un abogado tributarista que ha seguido el caso de cerca.

Arrendadora Móvil, sin embargo, no cumplía con estos requisitos. El 2014, la Sunat encontró que la empresa chilena no ejercía la actividad de arrendamiento, “por lo tanto no podía ser considerado como beneficiario efectivo”, se lee en la resolución judicial.

“Claro Perú sostiene que la otra empresa sí es un beneficiario efectivo por estar en Chile, pero la Sunat le ha respondido: ‘Arrendadora Móvil no tiene nada en Chile, es una empresa ‘cascarón’ que no tiene operaciones en el país. Entonces no es un beneficiario efectivo’”, explica el tributarista consultado por Sudaca. Con esta jugada, Claro dejó de pagar más de S/15.000.000, según información de la Sunat.

Lo que Arrendadora Móvil hacía en el país chileno era tan poco, o casi nada, que la Sunat estableció, de acuerdo al documento judicial, que “solo cumplía un papel de intermediaria”, y ni siquiera realizaba los trámites de importación de los productos que llegaban al Perú. Los equipos, de acuerdo a la superintendencia, nunca pisaron suelo chileno, sino que eran traídos de frente a territorio nacional.

Otro de los hallazgos de la Sunat fue que la empresa chilena no contaba con “ningún inmueble, local o lugar físico para el desarrollo de sus actividades”. Además, en el 2010, la empresa arrendadora contaba con un único trabajador en planilla: Sergio Fernando Aravena Chávez. De acuerdo a la misma información, Aravena era multifacético, pues fungía como representante legal y gestor de negocios, y también realizaba labores administrativas, contables, de facturación y hasta de cobranza. Todas esas tareas las llevaba a cabo, supuestamente, él solo.

Según el Tribunal Fiscal, Arrendadora Móvil -hoy Claro Chile- era una sociedad instrumental: una empresa ‘cascarón’. Esta decisión fue ratificada por el Poder Judicial.

Pero había más. Arrendadora Móvil tenía el mismo domicilio que Claro Chile, “empresa del mismo grupo económico, con quien incluso compartía la misma plataforma bancaria”. En el 2014, de hecho, la empresa de alquileres fue absorbida por aquella filial de Claro. Así lo determina un expediente del Tribunal Fiscal, una de las instancias que vio el caso antes de que llegue a los pasillos del Poder Judicial.

Con las evidencias, la Sunat llegó a la conclusión de que esta empresa era en realidad una “sociedad instrumental situada en el país de Chile”. Es decir, una empresa ‘cascarón’ cuyo objetivo es beneficiarse del acuerdo para reducir la carga tributaria, dicen los especialistas consultados para este informe. 

De acuerdo al Tribunal Fiscal, “el propósito principal de la constitución de Arrendadora Móvil en Chile […] fue buscar un tratamiento tributario más favorable, a través de la aplicación de la tasa reducida de 15%, […] en perjuicio del fisco del Perú”.

 

LO QUE PIDIÓ CLARO

Como Claro Perú no cumplió con su obligación de retener el 30%, sino únicamente el 15% a Arrendadora Móvil, la Sunat le achacó la responsabilidad. Según los cálculos de la superintendencia, la cifra de los impuestos que se dejaron de pagar era de S/15.841.663. Y ese monto crecería debido a los intereses y la multa. Así se dio a conocer en resoluciones del ente fiscalizador, emitidas en el 2017.

Pero la filial peruana de la multinacional de telecomunicaciones no estaba, ni de lejos, de acuerdo con pagar esa cantidad y hasta ahora se cierra en el argumento de que Arrendadora Móvil sí es un “beneficiario efectivo”. Por ello apeló aquellas resoluciones. Sus quejas, sin embargo, fueron declaradas infundadas por la Sunat en junio de 2018.

Como seguía inconforme, Claro Perú acudió al Tribunal Fiscal, un órgano resolutivo del Ministerio de Economía y Finanzas. Otra vez, en julio del año pasado, se le volvió a dar la razón a la Sunat. 

El Tribunal Fiscal llegó a la conclusión de que “la empresa chilena era una intermediaria en la relación comercial entre el fabricante extranjero y el cliente peruano”. Y un agente intermediario no puede tener la calificación de “beneficiario efectivo”. Por lo tanto, no le correspondía tributar con la tasa preferencial de 15%, sino la tasa general del 30%.

Así, en agosto de 2020, Claro tuvo que pagar un total de S/53.668.593. El monto incluía la cantidad omitida, los intereses que se generaron con los años y la multa correspondiente. De no haber pagado, la compañía se exponía a una eventual cobranza coactiva

Claro no solo pidió que se anulen las resoluciones de la Sunat y el Tribunal Fiscal, sino que se le devuelvan “los importes pagados indebidamente”.

Pero esto no fue impedimento para que sigan reclamando. Usando los caminos que les permite la ley, la empresa de telecomunicaciones tocó las puertas del Poder Judicial. Claro Perú solicitó que se anule la resolución del Tribunal Fiscal y que la Sunat le devuelva lo ya pagado más los intereses. Argumentaba que “los procedimientos de fiscalización e intercambio de información no fueron llevados dentro del marco legal establecido” e incluso señalaba que había “un evidente desconocimiento y confusión, por parte de la Sunat y el Tribunal Fiscal”.

El Poder Judicial, el 22 de octubre de este año, resolvió que “la Administración Tributaria y el Tribunal Fiscal efectuaron la calificación correcta” y declaró infundada la demanda de Claro Perú. La empresa ha apelado la decisión. De llegar a la Corte Suprema con los mismos resultados, el caso puede convertirse en un precedente para otros procesos similares.

Sudaca se comunicó con la empresa mediante la agencia de comunicaciones Azerta, quien nos respondió: “nuestra representada ha pagado todos sus impuestos, incluso aquellos que se encuentran actualmente en litigio”. Y añade que “desde su llegada al Perú en el año 2005 a la fecha, Claro ha pagado puntualmente y de acuerdo a ley todos sus impuestos, contribuyendo con el desarrollo y crecimiento económico del país”.

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