Tribunal Constitucional

Antes se elegía como magistrados del TC a juristas con una trayectoria democrática y  con peso político. Magistrados que habían defendido la democracia ante golpes de Estado, que se habían opuesto a gobiernos corruptos y a la salida del Perú del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; juristas de solvencia moral y académica que habían aportado al derecho y que eran conocidos por defender a ciudadanos del abuso del poder.

Quizá pedíamos un imposible: que un Congreso mediocre, golpista y vacador;  que está impulsando contrareformas como la de educación y la de transportes, elija a magistrados realmente idóneos que el Perú necesitaba.

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Podemos decir entonces que, con esta sentencia, el TC ha perdido por knock out el segundo round en la lucha por la consulta previa. Esta victoria, entonces, no solo es del pueblo awajún, sino la de todos los pueblos indígenas del Perú. Está historia continuará…

 

 

 

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¿SE DEBEN PAGAR LOS INTERESES?

Las consecuencias de esta recomposición al interior del TC ya se veían venir, dice Fernando Loayza, profesor de derecho tributario en la PUCP. Y el caso Primax es apenas una muestra. “Era muy claro que ante un TC con el voto dividido, la decisión iba a recaer sobre el presidente con su voto dirimente. Es claro que hubo una estrategia para que ciertos casos se resolvieran ante la presidencia de cierta persona y no de otra”, apunta.

Sudaca sometió a análisis la sentencia del caso Prímax, que tiene como principal punto de controversia la demora de Sunat y el Tribunal Fiscal. “Este tema se ha discutido mucho por años. Los contribuyentes, en su mayoría grandes empresas, argumentan que, como la Sunat y el Tribunal Fiscal tienen un plazo para resolver, no pueden cobrar intereses moratorios más allá de ese plazo legal”, explica Francisco Eguiguren. 

“La empresas dicen ‘Tú, administración tributaria, te has demorado y no tienes por qué cargarme a mí con intereses que se han acumulado por tu demora’. Pero esa mirada es muy limitante y no toma en cuenta otros factores”, añade.

voto sardon primax ledesma
En su voto singular, Sardón le respondió a Ledesma argumentando que, “quizá”, ella aprovechó el fallecimiento de Carlos Ramos para imponer su opinión en los casos de intereses tributarios.

En la sentencia elaborada por Sardón, por ejemplo, no se toma en cuenta el motivo de la demora. De acuerdo a los especialistas, normalmente los casos tributarios suelen ser complejos y constan de mucha documentación que debe ser revisada minuciosamente, lo que explica el retraso.

“El voto en mayoría [de los tres magistrados] lo que dijo simplemente, y a la ligera, es ‘la demora no se justifica porque este caso no es un caso complejo’. ¿Cómo este caso no va a ser complejo? Cuando uno lee la sentencia se da cuenta de que aquí se habla de un conjunto de hasta once bloques distintos de resoluciones que abarcan varios años”, crítica Eguiguren.

“El TC no debería determinar cuál es el plazo razonable para emitir una respuesta. Eso depende de los recursos que tenga la Sunat y el Tribunal Fiscal. Hay casos que demoran más que otros […] Al Tribunal Fiscal le faltan recursos, se le ha bajado el sueldo a los vocales, es un órgano muy especializado que debería tener más recursos sobre todo para temas que cada vez son más complejos”, dice, por su lado, Fernando Loayza. 

Pero hay otro factor a tomar en cuenta y es que las grandes empresas, animadas por los estudios de abogados que les dan asesoría legal en materia tributaria, suelen impugnar reiteradas veces los montos que la Sunat les determina. ¿El motivo? Demorar lo más que se pueda el pago, así no tengan razón. Algunas veces, esto puede tomar décadas. “Los intereses son una especie de castigo al litigio innecesario. Porque si vas a un litigio innecesario, vas a acumular más intereses en comparación a que si pagas y luego reclamas», sostiene Loayza.

Para Eguiguren, quien ejerció la defensa de la Sunat en el caso de Telefónica, este tipo de sentencias motiva a que las empresas impugnen indefinidamente. “Estas resoluciones pueden actuar como un incentivo para que sea más rentable reclamar antes que pagar oportunamente […] No se puede incentivar que sea más negocio reclamar que pagar, porque eso deja al Estado y al presupuesto público sin recursos», sostiene. Como están las cosas, todo apunta a que el TC ha abierto el camino para que el litigio innecesario llene las arcas de las grandes firmas de abogados. 

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El «yo no fui, fue teté» entre la Marina y Repsol por el derrame de petróleo. La empresa dice que no se considera responsable. ¿Y cuándo una elección al TC bien hecha?

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Lima – Perú

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Backus, hoy propiedad de la transnacional belga AB InBev, se acaba de ahorrar S/340.372,74 por el agua subterránea que usó en junio del 2012. El mes pasado, con los votos de Augusto Ferrero, Manuel Miranda y Ernesto Blume, el Tribunal Constitucional le dio la razón a la cervecera más grande del país en un largo proceso contra Sedapal. Dicho fallo, sin embargo, no quedará acotado solo a un mes. La compañía empleó el mismo criterio legal para cuestionar los pagos durante un periodo mucho más largo: del 2010 al 2015. 

Según Sedapal, la controversia se saldó recién en agosto del 2015, cuando entró en vigencia un decreto legislativo que zanjaba años de discusiones sobre el tema. En total, entonces, ¿cuánto le ganaría la cervecera a las arcas públicas desde el 2010 hasta la aparición de aquella norma?

Sedapal no respondió esta pregunta. Pero un cálculo rápido nos ayuda a ponerlo en perspectiva: si ampliamos la cifra perdonada de junio del 2012, Backus se ahorraría aproximadamente S/20 millones por agua subterránea en esos años. De hecho, desde Sedapal señalan que, del 2015 en adelante, la cervecera desembolsa S/6 millones anuales por dicho recurso. 

¿Los cinco años anteriores? El agua usada por Backus podría ser gratuita gracias al TC. En un país como el Perú, donde hay más de 7 millones de ciudadanos sin agua potable, según cifras del INEI, eso no es poca cosa. 

“Se acumula el agua en tan pocas manos, que tenemos que despojar a una población de este recurso. Se prioriza dar agua para fines comerciales cuando hay otras comunidades más pequeñas que necesitan abastecerse de agua”, critica el ingeniero Juan Víctor Béjar Saya, especialista en temas hídricos e investigador en gestión social del agua. A continuación, la historia.

De izquierda a derecha: Ernesto Blume, Manuel Miranda y Augusto Ferrero. Los tres magistrados votaron a favor de Backus en la controversia sobre la tarifa por el agua subterránea.

DIFERENCIAS 

En la asociación de vivienda La Nueva Rinconada, en San Juan de Miraflores, los vecinos no tienen agua potable. Para que el comedor popular de la zona pueda abastecerse del líquido y ayudar a las 45 familias que la conforman, deben comprar el agua a los ‘aguateros’.

Antes de la pandemia, cada tanque de 1.100 litros les costaba S/25. Duraba tres días. Ahora les están dando el agua gratis, pero solo hasta que termine diciembre. Ya les han avisado que a partir del próximo año volverán a pagar por un recurso que, muchas veces, no es apto para el consumo. «El agua no viene tan limpia, a veces encontramos pajitas o restos de pintura seca”, se queja una de las vecinas. 

En el extremo opuesto de la capital, las 40 familias que viven en el centro poblado “Shalom Maná”, a la espalda del penal Castro Castro, en San Juan de Lurigancho, son otro ejemplo de precariedad. Todos los jueves, se turnan desde la madrugada para recolectar el agua de un caño público que está instalado en una comunidad vecina. Cada familia paga S/25 mensuales, pero a veces no logran abastecerse lo suficiente.

“En total somos ocho comunidades que no tenemos agua y a veces con lo que recolectamos en nuestra agrupación no nos damos abasto para la semana”, cuenta Ninan Gamonal, presidenta de la olla común de Shalom Maná.

Sudaca hizo un cálculo teniendo en cuenta la capacidad de los tanques y las semanas de consumo. El resultado es que cada familia (de dos miembros a más) tiene que conformarse con 8,8 m³ de agua al mes, en el mejor de los casos. En el peor, solo pueden recolectar la mitad de esa cifra. Según el INEI, en Lima el promedio de consumo para una sola persona es de 7,5 m³ mensuales.

Nada de esto se compara con los más de 263.000 m³ del subsuelo peruano que Backus usó solo en junio del 2012 para elaborar gaseosas, cervezas y aguas embotelladas. Sedapal emitió seis resoluciones para que la empresa pague por haber usado aquel recurso, pero la hoy subsidiaria de AB InBev llevó el caso ante el Tribunal Fiscal (un organismo del Ministerio de Economía que es la última instancia administrativa para decidir la validez de cobros tributarios y multas).

El argumento de Backus fue que había precedentes de que esos cobros eran inconstitucionales. La compañía reconoce a Sudaca que, así como la de junio del 2012, impugnó las resoluciones de Sedapal entre el 2010 y el 2015.

 

INTERPRETACIONES

¿Por qué Backus argumentó la inconstitucionalidad de aquel cobro? En sencillo: la controversia gira en torno a si el agua subterránea se debe pagar como un tributo o como una retribución económica por el uso del recurso natural. La cervecera se ha beneficiado de la inconstitucionalidad de la primera interpretación. 

Para calcular la tarifa por el agua subterránea, Sedapal se basó en un decreto supremo -el cual regula a un decreto legislativo- que dio pie a interpretar que el dichoso cobro era un tributo. Y según anteriores sentencias del Tribunal Constitucional (a favor de Gloria, el Jockey Club y la Compañía Inmobiliaria los Constructores), cobrar por el uso del agua en calidad de tributo era inconstitucional porque ello debía estar explícito en el decreto legislativo y no regulado solo en un decreto supremo.

Tomando en cuenta los fallos previos del TC, en diciembre de 2012 el Tribunal Fiscal le dio la razón a la cervecera. ¿Qué implicancias tuvo esto? Que se deje sin efecto la cobranza de los más de S/340.000 que Sedapal le requirió para junio de ese año. 

Desde entonces, Backus y Sedapal se enfrascaron en una batalla judicial que ha durado casi 10 años. La cervecera, de hecho, perdió en la vía judicial. El 2017, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema emitió una sentencia en la que señaló que, más allá de la discusión de si el pago por el uso del agua subterránea es o no un tributo, “Sedapal está autorizado por la ley para realizar el cobro correspondiente, por ser un recurso natural”.

Luego de que el Poder Judicial le diera la razón a Sedapal, la cervecera no se quedó de brazos cruzados. Tras las apelaciones de rigor, en septiembre de este año llevó el caso hasta el TC.

En noviembre de este año, con los votos de Ferrero, Miranda y Blume, el TC resolvió anular la sentencia del Poder Judicial. Marianella Ledesma y Eloy Espinoza-Saldaña, por su parte, votaron para que la demanda interpuesta por Backus sea declarada improcedente.

El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda interpuesta por Backus, perdonándole así una deuda de S/340.000.

El principal argumento de Ledesma fue que los jueces que vieron el caso sí revisaron lo establecido anteriormente por el TC y que, al mismo tiempo, explicaron adecuadamente sus razones para que Backus asuma “el costo del aprovechamiento del recurso natural”. 

Espinosa-Saldaña sostuvo, a su vez, que el Poder Judicial era competente para resolver estos temas y que en el caso de Backus no correspondía aplicar el mismo criterio que las anteriores sentencias. Además, advirtió que el voto mayoritario de los otros tribunos traería repercusiones con casos similares que tuviesen que ver con el pago de la tarifa del agua subterránea. En otras palabras, marcaría un mal precedente. En el caso de Backus, favorecería al resto de sus impugnaciones del periodo 2010-2015.

“Ha habido todo un debate sobre este tema. Muchas empresas han llevado a juicio a Sedapal para no pagar, porque ha habido vacíos legales que se los permitieron. Normalmente sí se debe pagar por esto”, dice Aldo Cárdenas Panduro, especialista en recursos hídricos y exconsultor de la Autoridad Nacional del Agua.

De hecho, aunque el problema de la constitucionalidad del cobro se zanjó en el 2015 gracias al nuevo decreto legislativo que regula el uso del recurso subterráneo, varios casos anteriores a este año siguen en disputa, según dijo a Sudaca Francisco Dumler Cuya, presidente del directorio de Sedapal. 

Consultada por Sudaca, Backus respondió que no es correcto hablar de montos impagos porque en el 2009 «el Tribunal Constitucional determinó que los cobros eran ilegítimos e inconstitucionales”. Además, recalcó que lo que hizo ahora el TC fue reafirmar su posición de que “Sedapal no puede cobrar tarifas como tributo por uso de agua subterránea, puesto que el Decreto Legislativo 148 y su Reglamento [el Decreto Supremo No. 008-82-VI] en el que se basaba es inconstitucional”.

Agregaron que, a la fecha, seguirán realizando “los pagos que por derecho de uso de aguas subterráneas le corresponde”. 

 

SOSTENIBILIDAD

“Normalmente no se prioriza el agua para uso poblacional. Eso se puede ver en la construcción de las ciudades, zonas donde no llega el agua potable y son alimentadas por cisternas o tienen que abastecerse ellos mismos. Hay una problemática en el acceso equitativo al agua”, dice el ingeniero Béjar Saya, experto en la gestión social del agua.

Cárdenas Panduro, exconsultor de la ANA, explica que aproximadamente el 20% del total del agua poblacional de Lima viene del subsuelo. Y si es que hubiese escasez de agua superficial –aquellas que se encuentra en ríos, lagos, estanques–, el porcentaje de agua subterránea para uso poblacional aumentaría hasta un 60%.

“Por eso es importante cuidarla y regular su uso, porque el agua subterránea es la próxima fuente de reserva de agua natural si es que se acaba el agua superficial”, sostiene Cárdenas.

Pero la explotación de este recurso natural no solo tiene implicancias en el acceso desigual del agua, sino que la sostenibilidad de los ecosistemas también está en riesgo. “Si yo extraigo el agua de un lado, estoy quitando agua a otro lugar”, explica Béjar. Y en esa lucha por el agua, hay claros vencedores y vencidos.

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Para la presidenta del Tribunal Constitucional, Marianella Ledesma, sería interesante que los nuevos magistrados evalúen el concepto de la incapacidad moral permanente como causal de vacancia presidencial, ya que esta figura no está orientada a sancionar delitos.

Ledesma también resaltó que un cambio de constitución es un proceso complejo, por lo que podrían ajustarse algunos puntos en la carta magna sin hacer un cambio total. Además, resaltó que los pensamientos radicales de izquierda y derecha son peligrosos, por lo que es importante que los nuevos magistrados sean personas capaces de apartarse de sus pasiones y tener mucho raciocinio y sabiduría.

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Todos los días de lunes a viernes «Si el Río suena» con Patricia del Río, entrevistas exclusivas. Este es nuestro episodio número 61.

Hoy vence el plazo de tachas para los postulantes al Tribunal Constitucional, y el ex presidente de la institución – Víctor García Toma – indicó que la labor de esta entidad se ha dimensionado más debido a la estructuración del Congreso.
Además explicó que la elección es importante porque este grupo de magistrados tiene el mandato vencido y sus opiniones están divididas ya que al analizar las sentencias no se muestran elementos argumentativos del por qué de sus decisiones.

También conversamos con el abogado laboralista Ricardo Herrera sobre el régimen CAS. El especialista indicó que, hasta el momento con el fallo del TC, estos trabajadores pasarían a plazo indefinido pero no a la planilla del Estado.

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CAS, Ricardo Herrera, Tribunal Constitucional, Víctor García Toma

EL PODCAST DIARIO DE OPINIÓN DE JUAN CARLOS TAFUR.

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Asamble Constituyente, Tribunal Constitucional, Vladimir Cerrón

El régimen va a insistir con la Asamblea Constituyente. Si no es por angas será por mangas. Ya lo ha dicho el factótum partidario del gobierno, Vladimir Cerrón: se intentará, primero, por el Congreso, mediante una propuesta de reforma del artículo 206; si no prospera, Perú Libre ya junta firmas con la pretensión de que el Ejecutivo convoque directamente a un referéndum que instale la Asamblea referida.

Lo cierto es que el segundo camino es inviable. La inmensa mayoría de constitucionalistas señala que el artículo 206 es taxativo y que “toda” reforma constitucional requiere dos legislaturas de 87 votos o una de 66 que dé pase luego a un referéndum validatorio. Así se junten diez millones de firmas. No hay otra. Y si Castillo, estimulado por Cerrón, se atreve a convocar de facto un referéndum sin pasar por el Congreso lo más probable es que, previo recurso, el Tribunal Constitucional lo rechace, o que, por ese acto, se abra el camino de la vacancia por incapacidad moral.

El gran problema, sin embargo, es que en medio ya de una situación de incertidumbre de la inversión privada -motor de la economía nacional, de la generación de empleo y la disminución de la pobreza-, ésta se hallará ahora en mayor suspenso a la espera de ver qué rumbo político-legal tomará el gobierno.

Una posibilidad que se abría es de que conviviera una fraseología populista radical con un gobierno económicamente tecnocrático (Francke-Velarde) que, mal que bien, asegurase estabilidad macroeconómica y algún resquicio para animarse a relanzar proyectos de inversión de toda magnitud. Sería un gobierno mediocre, por la medianía del aspecto político, pero siquiera albergaría la posibilidad de seguir manteniendo en movimiento esa espiral virtuosa de la inversión privada.

Pero la advertencia política de Cerrón, de querer llevar a cabo a toda costa la Constituyente (no hacerlo sería, en sus palabras humalizar o caviarizar a Castillo), penderá como una espada de Damocles sobre la sociedad inversora conformada por millones de micro, pequeños, medianos y grandes empresarios. Peor aun si se tiene en cuenta la naturaleza corporativista de la Asamblea que Castillo y Cerrón pretenden instalar, conformada solo en parte por el voto directo de la ciudadanía (lo que de por sí también ameritaría un recurso de inconstitucionalidad).

En mala hora el país votó por quienes aseguran una mezcla explosiva de impericia e improvisación, con rigidez ideológica y prejuicios políticos. En el mejor de los casos, nos esperan cinco años de zozobra política, parálisis económica y probable convulsión social.

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