Constitución del 93

  1. ¿La Constitución es la norma máxima dentro del sistema legal peruano?

En el Perú, cosa que no sucede en todos los países, los tratados internacionales que tratan sobre derechos humanos tienen el mismo rango que nuestra Constitución. Por ende, las disposiciones constitucionales se interpretan a la luz de los tratados suscritos y ratificados por el Perú.

  1. ¿Quién es responsable de interpretar la Constitución?

El Tribunal Constitucional. Dado que la Constitución es dinámica, lo establecido en sus artículos puede ser complementado por las decisiones del TC.

  1. ¿La Constitución garantiza igualdad ante la ley para todos los peruanos?

Si. La Constitución contempla una lista abierta de derechos fundamentales, entre los que se encuentra el derecho “a la igualdad ante la ley” para quienes residen en el Perú. Esto significa que, según la carta magna, nadie puede recibir un trato distinto sobre la base de su raza, religión, sexo, entre otros.

  1. ¿Es verdad que la Constitución actual no garantiza el derecho a la educación?

Es falso. El TC ha señalado que el derecho a la educación constituye un derecho fundamental, pues es mediante el acceso a la educación que una persona puede lograr su libre desarrollo (https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2017/00853-2015-AA.pdf). Adicional a ello, el Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tratado internacional del cual el Perú es parte, también contempla a la educación como derecho fundamental. (https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/cescr.aspx).

  1. ¿Y la salud?

El artículo 7 de la Constitución señala que todos tienen derecho a la protección de la salud. El alcance de este derecho, al igual que el de educación, ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional.

  1. ¿Qué dice la Constitución en materia laboral?

La Constitución refiere que las relaciones laborales deben contar con la igualdad de oportunidades. Este ha sido desarrollado también por el Tribunal Constitucional, adicional al tratado internacional que mantiene el Perú con el Organismo Internacional de Trabajo (OIT).

  1. ¿Finalmente, la Constitución garantiza el derecho a la vivienda?

El derecho a la salud mencionado arriba garantiza las condiciones mínimas de salud, como el ambiente equilibrado, adecuada vivienda, entre otros. (https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02064-2004-AA.pdf)

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Constitución del 93

El Código Penal Peruano dice que hay estafa cuando alguien saca provecho ilegal de un bien ajeno, a través de un fraude al dueño para que éste acceda a entregar  voluntariamente lo que le pertenece.

 

Eso es lo que pusieron en marcha Fujimori y 8 AFP en 1992. Y lo que constitucionalizaron* con el decreto ley 25897 (norma de dictadura), en pleno autogolpe y sin congreso. El solo texto de la norma invita a sospechas: escueto, sin justificación alguna pese a que se trata de un tema de alta relevancia. Más parece un reglamento dirigido a asegurar las utilidades e intereses de las partes.

 

Pero aun legalizada, la mecánica de la estafa está ahí, a vista del quien se detenga a mirar. Nos obligaron a incorporarnos a una AFP con varias tretas adicionales al decreto ley 25897, que habla de afiliación voluntaria. Divulgaron la absurda idea de que el Estado no era capaz de administrar las jubilaciones, y se presentaron como eficientes y bienintencionados. Luego petardearon a la ONP (sistema público) con un tope de 600 soles (hoy 893) para sus pensiones jubilatorias. Así, el esquema no tiene nada de voluntario para los millones de trabajadores formales que están legalmente obligados a afiliarse a uno de los dos sistemas (público y privado), y aspiran, razonablemente, a un retiro laboral con ingresos más elevados. La opacidad informativa de entonces, y los prejuicios contra lo estatal, nos hicieron presa fácil de empresarios carroñeros, quienes hoy administran los aportes jubilatorios de tres millones de peruanos con sueldos superiores al promedio, obligados a entregar, mensualmente, un porcentaje de sus ingresos a una entidad privada de origen inconstitucional, además de ventajista e ineficiente.

 

El fraude es conceptualmente escurridizo y se protege con los mismos vacíos legales que aprovecha. Pero en este caso, la estafa legalizada es bastante visible, porque los perpetradores se inventaron un problema, copiaron una solución privada ineficiente que los hacía millonarios sin el menor riesgo, la constitucionalizaron con un decreto ley dictatorial y la hicieron obligatoria con normativa complementaria. La forma institucional que le dieron al esquema expresa el ánimo que lo inspira, y es una innegable violación a la constitución. Pudieron mantener un sistema estatal que centralice los descuentos y tercerice la administración de los fondos, de tal forma que los jubilados estuvieran protegidos y no sujetos a la voracidad acumulativa de los privados, pero eso era inseguro para el saqueo (por decreto) a perpetrar, pues cualquier nuevo gobierno podría ser fácilmente presionado por los aportantes, y cambiar de proveedores o de sistema. Así que hicieron que cada trabajador – aislado y desvinculado del Estado – contrate con la misma entidad privada, para que el modelo no corra peligros políticos. Y dado que entregarle el servicio a una sola firma hubiera sido demasiado escandaloso, se inventaron un oligopolio de ocho oferentes, que se ha terminado fusionando (con un par de nuevas firmas entrantes y alguna saliente) en cuatro. En la práctica es casi un monopolio a cuatro dueños, pues todas las AFP cobran casi lo mismo y generan – a los fondos – rentabilidades anuales bastante parecidas. La constitución vigente prohíbe las posiciones de dominio, y esto llega mucho más lejos, porque es un oligopolio totalmente protegido (sin posibilidad de pérdida), que esconde una situación cercana al monopolio.

 

Hay que decir que aquí las responsabilidades no son sólo de Fujimori y sus ministros firmantes: todos los congresos, salvo el actual, así como todos los presidentes y sus titulares de economía – desde entonces hasta hoy – han sido cómplices silenciosos de esta infamia, cuando han debido denunciarla e intentar solucionarla de emergencia. Los dos últimos gobiernos incluso hacen de bufete voluntario de las AFP, planteando acciones de inconstitucionalidad contra leyes con las que el congreso pretende hacer mínima justicia, dado que el ejecutivo no tienen ningún interés en empujar las cosas hacia el lugar que les corresponde.

 

Los argumentos de los voceros de las AFP (periodistas y economistas conservadores, autoridades públicas, políticos y ex-funcionarios del MEF ahora ejecutivos suyos) son falsos, y sublevantes cuando se mezclan con lugares comunes manipuladores. No hay espacio aquí para analizar la frecuente publicidad engañosa a la que apelan.

 

Un mito populista, que siguen alimentando desde 1992, es el que asegura que el Estado no está en capacidad de mejorar la gestión previsional privada. Es indiscutible que el Estado podría ofrecer un servicio superior a los pensionistas de las AFP: no cobra, no tiene interés legal contrario a los jubilados, tiene mayor capacidad de cobertura por legitimidad y herramientas legales, está más obligado a la transparencia y, por su naturaleza pública, tiene un mayor número de modelos pasibles de implementar con fines de favorecer a los pensionistas. No hay complejidad desbordante en administrar e invertir fondos, mucho menos para una entidad de gobierno especializada. Y, además, las AFP están muy lejos de ser una inversión eficiente. En principio, la posibilidad de poder usar esos dineros los haría mucho más rentables. Estamos en una revolución tecnológica que ofrece cada vez más opciones de inversión financiera y nichos comerciales, por lo que disponer del capital ahorrado permitiría muchos movimientos estratégicos en el tiempo, que terminarían redundando en una mucha mayor rentabilidad del dinero. También son opciones más eficientes la bolsa de valores (inestable en el corto plazo, pero segura frente a la paciencia del largo plazo), los fondos mutuos (algo menos rentables pero utilizables en cualquier momento) o la compra conjunta de una propiedad inmueble (ahora que están bajando).

 

Es cierto que desde el 2016 (recién) se puede retirar todo el dinero acumulado a los 65 años (y no verlo por partes en pensiones mensuales muchas veces miserables), o a partir de los 55 años en situaciones de largo desempleo. Y que también se puede sacar el 25% para adquirir una vivienda. Pero aun con esta reforma – que fue conseguida ante la agresiva y sonora oposición de las muy poderosas APF – la ineficiencia que genera el secuestro no desaparece. Y tampoco es que sea alta su pensión jubilatoria promedio: es aproximadamente 1100 soles. Según la misma Asociación de AFP, al 2018, el 35% de sus pensionistas superaba esta cifra, y el resto estaba por debajo. El 43% recibía menos de 750 soles, y el 6% menos de 450 soles. No pueden decir que no sabían que esto sucedería en una realidad de subempleo como la nuestra. Sumado a ello, los pensionistas han estado sujetos a una gravísima desinformación sobre la situación de sus montos (no sabían ni cuánto tenían) hasta por lo menos el 2010. ¿Y cuánto se llevan las AFP por obligarnos a contratarlos como administradores de nuestras futuras jubilaciones? Según la Superintendencia de Mercado de Valores, en el 2019 ganaron 501 millones de soles, y en el 2020 bajaron a 414. Sin riesgo ni inversión significativa. Año tras año y sin contar lo que ya ganaron.

 

Una estrategia retórica habitual, que han usado mucho los dos últimos ministros de economía para impedir los retiros de las AFP aprobados por el congreso, es decir que las administradores de fondos son parte del sistema nacional de pensiones, y que éste debe ser resguardado por responsabilidad con los futuros jubilados y el país. Es una afirmación deliberadamente superficial y demagógica, que obvia el tipo de vinculación de las AFP con el sistema pensionario. El decreto ley dictatorial y traidor que da origen a las AFP dice que el objeto legal de éstas es contribuir al desarrollo y fortalecimiento del área de pensiones (administrando fondos) en el sistema jubilatorio. Es decir, brindan un servicio, y no se ocupan de nada que esté fuera de su carísima labor técnica. Es claro que son un fusible del sistema, pero están amparadas por una norma inconstitucional que les permite – además de abusar – obligar como si fueran responsables, y ser defendidas bajo esa consideración.

 

Y como no tienen que responder por el sistema nacional de pensiones, no se hacen ningún problema con solo cubrir – según el BID del 2018 – al 20% de los trabajadores del país. Culpan a la informalidad, como si hubieran contratado con un Estado cuyo país era totalmente formal y protegía el empleo. De hecho, alguna vez el mismo Julio Velarde sugirió que podrían encargarse de dar una pensión universal a todos los peruanos, lo que correspondería si quisieran honrar el oligopolio. Obviamente lo rechazaron, incluso cuando esto les podría haber dado mayor margen de inversión sobre nuestros fondos. Dijeron que esa responsabilidad es del Estado. Y no se equivocan, según la oscura ley que los cobija. Así que Tony Alva y Waldo Mendoza no defienden al sistema nacional de pensiones, sino a las administradoras privadas que le dan un servicio, en un esquema de fraude constitucionalizado. Si de verdad algún gobierno quisiera proteger el sistema jubilatorio peruano, buscaría, desde su opinión y liderazgo, aliarse con el congreso para que ese dinero entre de emergencia al BCR – cortando de inmediato el secuestro legalizado – y así se pueda discutir, en plazo perentorio, si las AFP son necesarias y en qué condiciones, y cuál sería el destino óptimo de esos fondos. Soluciones institucionales hay, si se tiene voluntad política.

 

Y esto abre la pregunta de cuáles son las salidas progresistas al embrollo. Si algún ejecutivo quiere aprovechar lo acumulado en estas décadas por los afiliados a las AFP, para empezar a construir nuestro primer sistema jubilatorio público, universal y solidario (que toma tiempo pero sería lo ideal), debe encontrar esquemas en los que el futuro jubilado reciba más renta, para que desde ese excedente acepte sacrificar una parte para un fondo común. Obligarlo a compartir su dinero y recibir menos pensión que la que hoy espera,  sería seguir en el abuso granuja, esta vez con una expropiación. Si el gobierno reformista no lograr hacer aquello, pero no quiere arriesgar el futuro pensional de los actuales afiliados a las AFP, debe manejar sus fondos previsionales desde el Estado, en las  condiciones que hoy están vigentes, y con mayores flexibilidades para retiros durante el tiempo laboral. Y el último camino es simplemente devolver los dineros de propiedad privada. Mientras tanto, el presupuesto peruano está en perfecta capacidad de jubilar con – por lo menos – 500 soles mensuales a todos los peruanos mayores de 65 años que no tengan afiliación a sistema alguno, o que reciban menos de esa cifra en alguno de los dos sistemas posibles. Sería histórico y oportuno en el bicentenario, y sobre todo muy desarrollante en términos económicos.

 

* Constitucionalizar significa, aquí, legalizar con una norma que la constitución del 93 no coloca en el dominio de la acción de inconstitucionalidad, lo que la deja prácticamente fuera del control del TC. Tratándose de una norma previsional, es muy posible alegar que sus únicos caminos de derogación sean los establecidos en el artículo 200 de la carta magna, relativos a una reforma constitucional.

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AFP, Constitución del 93, Ley

Frente a la ofensiva ideológica de la izquierda por cambiar la Constitución, es preciso que la derecha le entre al debate y zanje claramente con el propósito de tirarse abajo la estabilidad fiscal y monetaria que la Constitución del 93 ha permitido y que ha hecho posible que en el país se reduzca la pobreza y se reduzcan las desigualdades.

La mayoría de candidatos en la partida electoral es de derecha y, sin embargo, no hacen gala de los preceptos ideológicos que los define como tal. Y en este envite planteado por la izquierda sería terrible perder por walk over.

Claramente lo que el Perú necesita es profundizar el capitalismo existente, hacerlo competitivo, extirpar la infinidad de núcleos mercantilistas que en diversos sectores productivos exageran las ganancias y concentran la riqueza artificialmente, en base a leguleyadas, no en función de la libre competencia.

Esa es la tarea pendiente de la transición, dejada de lado últimamente con grosera inacción, lo que nos ha hecho perder grandemente en materia de productividad y competitividad.

La última vez que se produjo una campaña ideológica fue en 1990 y si bien su portavoz Mario Vargas Llosa perdió, impregnó de sus ideas la atmósfera ideológica reinante en adelante. Hoy debiera ocurrir lo mismo. Si todos los candidatos de derecha o centroderecha aprovechan la misma para hacer hincapié en la defensa del modelo económico liberal, le será más fácil a quien nos gobierne del 2021 en adelante llevar a cabo las múltiples reformas que hacen falta para construir una cabal economía de mercado en el Perú.

Si la izquierda y sus ideas económicas triunfan en la próxima elección, el Perú retrocederá décadas de crecimiento. Es menester por ello dar la batalla y no escamotear el debate planteado por la izquierda, que, aunque minoritario, empieza a prender en algunos sectores sociales, aun cuando en muchos casos (como ha revelado una última encuesta de Datum) se responde favorablemente por un cambio de Constitución, pero contrariamente a lo que pretende la izquierda, para hacerla más punitiva, más reaccionaria.

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Constitución del 93, Derecha, Izquierda

Claramente lo que le importa a la izquierda es cambiar el modelo económico e introducir la posibilidad de que el Estado sea nuevamente propietario de empresas públicas, que haya controles de precios y, sobre todo, que sea el ente público quien diseñe y disponga una suerte de planificación obligatoria de las actividades empresariales privadas que resten.

Ese es su objetivo a la hora de plantear un cambio de Constitución. No les sobresalta, por el contrario, las enormes carencias constitucionales del sistema político, el cual, sin embargo, sí merecería urgente algunas modificaciones (la bicameralidad, por ejemplo).

Si de verdad se tratase de cambiar textos constitucionales, el camino es muy sencillo: se logra un importante número de votos en las elecciones congresales de abril y con la bancada resultante se plantean los cambios soñados. Pero la izquierda sabe que su destino electoral será inocuo para esos propósitos y necesita por ello de una epopeya refundacional como una Asamblea Constituyente para tratar, con ese talante, de lograr sus propósitos.

Hay que resistir este embate de un grupo minoritario del país, como es la izquierda. Las mayorías centristas y derechistas no pueden caer en el juego institucional de quienes apenas representan el 15% o poco más del electorado.

El modelo económico instaurado en la Constitución del 93 debe ser mejorado, pero para perfeccionar los mecanismos de libre mercado, no para desandarlos. Debemos ser una sociedad capitalista competitiva, no una mercantilista como la actual. Eso sí es urgente, pero para eso o no se necesita cambiar la Constitución o a lo sumo se requiere modificar uno o dos artículos, lo que es perfectamente factible con los mecanismos que la propia Carta Magna establece.

Es verdad que no todos los logros económicos de los últimos 25 años son atribuibles a la Constitución del 93, pero queda claro que si en ese lapso nos hubiese seguido rigiendo la del 79, el Perú no habría logrado las tasas de crecimiento que han permitido la reducción de la pobreza y de las desigualdades que hemos visto en estos lustros.

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Constitución del 93, Izquierda