En el Tribunal Constitucional (TC) están pasando cosas. La recomposición de la balanza de poderes al interior del organismo no sólo le ha venido bien a la familia Fujimori. Hoy, las empresas con millonarias deudas tributarias en disputa también sonríen. Una reciente sentencia a favor de Primax es el inicio de una serie de decisiones que beneficiarán a aquellas firmas que no quieren pagar los intereses moratorios de los impuestos que le han cuestionado a la Sunat.
El mes pasado, los magistrados Ernesto Blume, José Luis Sardón y Augusto Ferrero −con el voto dirimente de este último− le dieron la razón a la cadena de grifos de propiedad del Grupo Romero en un largo proceso que se remonta hasta inicios de la década de los 2000. La empresa buscaba que el TC la eximiera del pago de intereses moratorios acumulados en las últimas dos décadas.
La sentencia del máximo intérprete de la Constitución no destaca precisamente por sus argumentos, que los especialistas consultados por Sudaca califican como “ligeros”. En cambio, lo que sí llama la atención es el voto de la magistrada Marianella Ledesma, quien acusa a su colega Sardón de haber retrasado deliberadamente el debate del caso Primax para que se vote cuando ella ya no fuera presidenta del TC.
Y es que, en caso de empates, el voto dirimente lo tiene el presidente del Tribunal. Ahora que son sólo seis magistrados y Augusto Ferrero asumió la presidencia, este tiene la capacidad de inclinar la balanza a favor del bloque de magistrados ‘de derecha’ −para llamarle de alguna manera− que integra junto a Blume y Sardón.
“Lamentablemente, esto es recurrente en el TC: si se sabe que no se va a tener mayoría con un presidente, se retrasa un tema para que se resuelva bajo la presidencia de otro y se tenga un voto dirimente favorable. Es algo que pasa y va a seguir pasando”, dice Fernando Loayza, profesor de derecho tributario en la PUCP.
CÁLCULOS Y ENFRENTAMIENTOS
Hace cinco años, Primax interpuso un amparo ante el TC en medio de una larga batalla legal contra la Sunat. Pidió que se le perdonaran los intereses moratorios de las deudas tributarias que había cuestionado. El monto adeudado del periodo 2000-2007 era de S/41 millones. Pero con los intereses, calculados por la misma empresa hasta enero de 2017, la cifra aumentaba a casi S/110 millones.
Pasa que, como la empresa no estaba de acuerdo con los montos inicialmente calculados por la superintendencia, había decidido impugnarlos. Así, inició reclamos ante la misma Sunat y el Tribunal Fiscal (organismo del Ministerio de Economía que funde de última instancia administrativa para decidir la validez de cobros tributarios y las multas), que demoraron varios años en resolverse. Por eso, se sumaron millonarios intereses a las deudas originales.
Primax dice a Sudaca que ellos impugnaron sus deudas porque consideraron “que gran parte de estas resoluciones no eran coherentes con la operatividad del negocio y por lo tanto no correspondían”. Y el argumento de la compañía de hidrocarburos ante el TC fue que el plazo legal que tenían la Sunat y el Tribunal Fiscal para resolver sus reclamos era de nueve y doce meses, respectivamente. La empresa consideraba injusto el pago de una mora producida por el exceso de tiempo que se tomaron ambos organismos en emitir sus resoluciones.
Mientras el pedido de amparo de Primax se resolvía en el TC, el Tribunal Fiscal fue resolviendo sus impugnaciones. Muchas veces a su favor. Así, entre el 2017 y 2021, la deuda de la empresa fue recalculada a S/9 millones, monto que ya fue cancelado. Ahora, la empresa busca que la administración tributaria le devuelva el dinero que pagó “en exceso”.
Pero lo importante del caso Primax es esto: su demanda ante el TC gira en torno a si los intereses moratorios generados tras la impugnación de deudas tributarias deben ser cobrados o no. Y la recomposición de poderes en pleno del Tribunal abre el camino para favorecer a las empresas que consideran estos cobros como ‘injustos’. La sentencia a favor de la compañía del Grupo Romero es apenas el punto de partida.
Desde que falleció el magistrado Carlos Ramos, en septiembre de 2021, el pleno del Tribunal quedó con solo seis miembros y dividido en dos bloques de tres. Por un lado están Blume, Sardón y Ferrero. Por el otro, Ledesma, Manuel Miranda y Eloy Espinosa-Saldaña. Como ya se ha dicho, el presidente dirime los empates.
Hasta diciembre del año pasado, la presidenta era Marianella Ledesma. Y en el caso Primax, su posición era conocida: declarar improcedente la demanda, entre otros, por considerar que no le correspondía al TC resolver la controversia, sino al Poder Judicial. Este mismo argumento lo había empleado anteriormente para desestimar una demanda de Scotiabank que le hizo perder al banco casi S/500 millones.
En un inicio, el debate del caso Primax estaba programado para el 30 de noviembre de 2021. El encargado de la ponencia era José Luis Sardón, quien votó a favor del indulto de Fujimori. Sin embargo, cuando llegó la fecha estipulada, Sardón empezó con las dilaciones. Según fuentes del tribunal, la razón esgrimida por el magistrado fue que su asesor estaba de vacaciones. “Increíblemente dijo ‘mi asesor ha salido de vacaciones. Como estoy sin asesor, hay que postergarlo hasta el 14 de diciembre’”, cuenta una fuente del TC.
Llegó diciembre y, otra vez, Sardón volvió a aplazar el debate. Esta vez, su argumento fue que tenía mucho trabajo. Esto irritó a Ledesma, según pudo conocer Sudaca. “El doctor Sardón se quejaba de que estaba sobrepasado de trabajo. Pero no era el único. Otros magistrados tenían mucho más trabajo que él, pero él se quejaba y se quejaba de la carga. Entonces pidió reprogramar otra vez. Ahí se armó una discusión con la doctora Ledesma”, cuenta otra fuente al interior del TC.
Para Ledesma, ninguna de las razones dadas por Sardón le resultaba convincente. Por el contrario, y según explica en su voto singular del caso Primax, consideraba que el accionar del magistrado era una estrategia dilatoria para “así ver beneficiada su posición”.
Finalmente, el caso se reprogramó para el 25 de enero de 2022. ¿Qué cambió para esa fecha? Ledesma ya no era más la presidenta del TC. Ahora lo era Augusto Ferrero. Eso significaba que el encargado de desempatar las votaciones era un magistrado que “ha tenido una posición constante y uniforme [a favor de las empresas] en casos de intereses moratorios”, según la expresidenta del TC. “[A Sardón] solo le bastó postergar la votación del caso y esperar al cambio de presidente para que la votación salga favorable a sus posiciones”, se queja Ledesma en su voto singular.
¿Cómo pudo Sardón prever que Ferrero sería el nuevo presidente del Tribunal? ¿Es adivino? “Todos sabíamos que el elegido iba a ser Ferrero porque, entre los seis magistrados que quedan, él es el único que tiene mandato vigente y, por lo tanto, el único que puede ser escogido”, explica a Sudaca una fuente al interior del organismo.
EL CONTRAATAQUE DE SARDÓN
Sardón no se quedó tranquilo frente a las acusaciones de Ledesma. Y aunque evitó responder las preguntas de este medio, sí lo hizo en la misma sentencia del caso Primax. Según él, no pidió la postergación de la resolución del caso para evitar el voto dirimente de Ledesma, sino por la “avalancha de casos que ella pretendió resolver en los meses finales de su presidencia”.
El tema no quedó ahí. Sardón le enrostró a la expresidenta del TC que, “en los casos tributarios por intereses moratorios excesivos, quizá [Ledesma] quiso aprovechar la ausencia por fallecimiento del magistrado Carlos Ramos Núñez para imponer su opinión con el voto decisorio”.
Y es que antes de fallecer, Carlos Ramos solía votar este tipo de casos de intereses moratorios a favor de las compañías. En febrero del año pasado, el TC −con los votos de Sardón, Blume, Ferrero, Ramos y esta vez también de Espinosa-Saldaña− le dio la razón a Telefónica en una controversia por S/729 millones. Y antes de ello, los cuatro primeros magistrados declararon fundado un amparo presentado por Agroindustrial Paramonga, compañía del Grupo Wong.
Por esta razón, dice Sardón, Ledesma retrasó el debate de varios casos relacionados a intereses moratorios y, recién cuando falleció Ramos, los empezó a programar. “Cuando fallece Ramos, en septiembre de 2021, recién empezó a programar los casos, porque la votación usual ya no era 4-3, sino 3-3, y el voto dirimente era de Ledesma. En ese plazo se han resuelto más de 40 casos de intereses moratorios en los que ganó la posición de declararlos improcedentes”, dice el constitucionalista Raffo Velásquez, socio de la firma de abogados Baxel Consultores.
Uno de estos casos es el de Scotiabank. Bajo la presidencia de Ledesma, el TC declaró improcedente la demanda de la filial de la multinacional canadiense contra la Sunat. Se discutía el pago de S/482 millones al fisco peruano. Los magistrados Sardón y Ferrero no votaron porque ambos tenían conflictos de intereses.
“Con todo esto podemos sacar una conclusión preocupante: un tema tan importante y sensible, como lo son los intereses moratorios, depende de la composición del TC, de quién es el presidente. Esta composición está influyendo en qué postura oscilante tiene el tribunal: cambia el presidente, cambia el criterio. Para mí, la posición actual [sobre el caso Primax] es cuestionable”, dice preocupado el constitucionalista Francisco Eguiguren.
¿SE DEBEN PAGAR LOS INTERESES?
Las consecuencias de esta recomposición al interior del TC ya se veían venir, dice Fernando Loayza, profesor de derecho tributario en la PUCP. Y el caso Primax es apenas una muestra. “Era muy claro que ante un TC con el voto dividido, la decisión iba a recaer sobre el presidente con su voto dirimente. Es claro que hubo una estrategia para que ciertos casos se resolvieran ante la presidencia de cierta persona y no de otra”, apunta.
Sudaca sometió a análisis la sentencia del caso Prímax, que tiene como principal punto de controversia la demora de Sunat y el Tribunal Fiscal. “Este tema se ha discutido mucho por años. Los contribuyentes, en su mayoría grandes empresas, argumentan que, como la Sunat y el Tribunal Fiscal tienen un plazo para resolver, no pueden cobrar intereses moratorios más allá de ese plazo legal”, explica Francisco Eguiguren.
“La empresas dicen ‘Tú, administración tributaria, te has demorado y no tienes por qué cargarme a mí con intereses que se han acumulado por tu demora’. Pero esa mirada es muy limitante y no toma en cuenta otros factores”, añade.
En la sentencia elaborada por Sardón, por ejemplo, no se toma en cuenta el motivo de la demora. De acuerdo a los especialistas, normalmente los casos tributarios suelen ser complejos y constan de mucha documentación que debe ser revisada minuciosamente, lo que explica el retraso.
“El voto en mayoría [de los tres magistrados] lo que dijo simplemente, y a la ligera, es ‘la demora no se justifica porque este caso no es un caso complejo’. ¿Cómo este caso no va a ser complejo? Cuando uno lee la sentencia se da cuenta de que aquí se habla de un conjunto de hasta once bloques distintos de resoluciones que abarcan varios años”, crítica Eguiguren.
“El TC no debería determinar cuál es el plazo razonable para emitir una respuesta. Eso depende de los recursos que tenga la Sunat y el Tribunal Fiscal. Hay casos que demoran más que otros […] Al Tribunal Fiscal le faltan recursos, se le ha bajado el sueldo a los vocales, es un órgano muy especializado que debería tener más recursos sobre todo para temas que cada vez son más complejos”, dice, por su lado, Fernando Loayza.
Pero hay otro factor a tomar en cuenta y es que las grandes empresas, animadas por los estudios de abogados que les dan asesoría legal en materia tributaria, suelen impugnar reiteradas veces los montos que la Sunat les determina. ¿El motivo? Demorar lo más que se pueda el pago, así no tengan razón. Algunas veces, esto puede tomar décadas. “Los intereses son una especie de castigo al litigio innecesario. Porque si vas a un litigio innecesario, vas a acumular más intereses en comparación a que si pagas y luego reclamas», sostiene Loayza.
Para Eguiguren, quien ejerció la defensa de la Sunat en el caso de Telefónica, este tipo de sentencias motiva a que las empresas impugnen indefinidamente. “Estas resoluciones pueden actuar como un incentivo para que sea más rentable reclamar antes que pagar oportunamente […] No se puede incentivar que sea más negocio reclamar que pagar, porque eso deja al Estado y al presupuesto público sin recursos», sostiene. Como están las cosas, todo apunta a que el TC ha abierto el camino para que el litigio innecesario llene las arcas de las grandes firmas de abogados.
