Esta semana, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), publicó el último informe de carga de casos de arbitraje, y el Perú registró nueve casos en 2021, manteniéndose como el país con mayores demandas al Estado en nuestra región. Sudaca conversó con los abogados especializados en arbitraje, Micaela Ossio, asociada de B. Cremades y Asociados, y Pablo Mori Counsel en GST LLP, Washington DC, para profundizar en el tema y revisar el impacto de estas demandas.
Recientemente se publicó el último informe de carga de casos del CIADI y hay nueve nuevos casos registrados en el ejercicio de 2021 en el Perú. ¿Qué está sucediendo con el Estado peruano?
Micaela Ossio: Algo está fallando, porque desde el 2020 hasta el 2022 hemos recibido más de 15 nuevos casos, una ola de casos grande. El Perú normalmente ha tenido una buena trayectoria. Hemos tenido que pagar 0.086% de las compensaciones en arbitrajes históricamente, pero ahora se está viendo una ola más fuerte. Lo que es curioso es que los casos son de distinta naturaleza.Tenemos casos por temas tributarios, por ejemplo, por este convenio de estabilidad tributaria que se han incumplido. Tenemos casos en construcción, porque hay incumplimientos en obligaciones. Tenemos otros casos con inversionistas holandeses por temas de redes rurales. No hay un patrón en un sector, si no una falla a nivel general.
Pablo Mori: Efectivamente, las últimas estadísticas del CIADI ubican por tercer año consecutivo al Perú como el país más demandado en el en el año. En el 2021, el Perú tuvo nueve demandas nuevas y en el año 2020 tuvo seis demandas nuevas. Entre los casos de 2020, 2021 y anteriores que están abiertos a la fecha en el CIADI, el Perú tiene 22 arbitrajes abiertos, más 17 concluidos. Además, del CIADI hay otra institución que administra arbitrajes internacionales de inversión bajo tratados que se llama la Corte Permanente de Arbitraje, en la cual el Perú tiene 4 arbitrajes abiertos.
¿Cuál es la razón?
PM: Naturalmente no tenemos la respuesta, pero yo adelanto una cosa muy similar a lo que decía Micaela: el Perú tiene cerca de 43 arbitrajes en su historia. Solo tres países tienen números similares de arbitrajes en su acumulado y son básicamente Argentina, Venezuela y España. Los tres tienen una cuestión en común que Perú no comparte. Argentina fue demandada a partir del año 2001 por la pesificación, que generó una ola de arbitraje. España tiene arbitrajes acumulados por una revelación en contra de las energías renovables. Venezuela tiene una política expresa de expropiación. En Perú no existe eso. Si hay un patrón en el Perú, creo que es la política de la paralización, de la de la lavada de manos. Varios arbitrajes tienen que ver con la política de paralización, de que el Estado no hace nada, entonces deja los proyectos parados.
¿Alguna otra razón se suma?
PM: Lo segundo es que hay una falta de capacitación a las entidades del Estado, porque los arbitrajes contra el Estado no se producen sólo porque el Ejecutivo o un Ministerio toman alguna medida. En teoría, y con cargo a distintas defensas que pueden tener los Estados al respecto, un demandante suele alegar que existe atribución al propio Estado Peruano por cualquier actividad de cualquiera de sus instancias gubernamentales o entidades y empresas estatales, y por eso suelen demandar directamente al Estado Peruano. No hay capacitación transversal alrededor del gobierno.
MO: Si no se piensa a largo plazo, esto le puede costar mucho dinero al Perú. Antes de ir hacia un incumplimiento de contrato, rescindir un contrato o re-evaluar un trato a un inversionista, se tiene que pensar a largo plazo cómo esto le puede costar más al Perú.
¿Cómo una empresa decide empezar un proceso de arbitraje contra el Estado peruano?
PM: Los arbitrajes de inversión se cocinan a fuego más lento, porque que un inversionista tome la decisión de demandar a un país, significa patear el tablero y poner en riesgo cualquier otra inversión, cualquier otro proyecto que puedan tener. Las empresas no tienen un único contrato. Las empresas petroleras tienen distintos bloques a lo largo de la selva del Perú, por ejemplo. Entonces, para que una empresa decida demandar a un Estado, es porque considera que ya no hay nada más que hacer, que ya no hay forma de seguir avanzando este proyecto, que el Estado no le ha dado las vías adecuadas para obtener su indemnización. Ahora, no todas las demandas son fundadas ni van a serlo necesariamente.
MO: Lo interesante de estos casos es que no es que uno ganó y otro perdió. Incluso, muchas veces, si perdiste, no perdiste tanto, porque lo que te toca pagar en realidad no es una cifra tan elevada. Además, no cualquiera puede traer un arbitraje de inversión, tienes que tener un tratado bilateral, entonces tu inversión tiene que ser del país que tiene un tratado bilateral con el Perú o en su defecto, tiene que haber un contrato que hace referencia al CIADI, como es el caso de Metro de Lima y otros casos de arbitrajes más antiguos. No todos tienen la opción de poder traer un arbitraje de inversión contra el Perú.
¿Cuál creen que es el caso más complejo que se está manejando ahora en nuestro país?
MO: Odebrecht es el más complejo. Además de ser un tema político interesante, la naturaleza del arbitraje en temas legales de este caso es muy compleja.
PM: Naturalmente sabemos todos los problemas que Odebrecht ha tenido con acusaciones de corrupción. ¿Qué es lo que esto puede generar? El Estado puede alegar que la inversión fue obtenida por corrupción y por tanto no está protegida y es ahí donde va a haber una discusión. Se me ocurre otro caso importante: Enagás tiene dos casos abiertos contra el Estado peruano. ¿Y por qué lo relacionan? Porque era socia de Odebrecht en este mismo proyecto. También está el Metro de Lima, que tiene que ver con la construcción de carreteras. En este último, el Tribunal decidió que iba a determinar primero si había o no responsabilidad del Estado peruano para recién en una segunda etapa calcular los daños por lo complicado que es técnicamente.
MO: También tenemos casos de convenio de estabilidad tributaria, en lo que hay que interpretar si la estabilidad tributaria abarca ciertos proyectos. Ese es el caso de Freeport que tenemos abierto. También tenemos el caso Kaloti, que es una empresa de Dubai. Legalmente sí son interesantes, son complejos. Pero el Perú ha tenido hasta ahora un track record positivo. El año pasado Perú ganó un caso con Hydrika, eso fue una victoria. Tenemos mucho por avanzar porque con esta nueva ola de casos vamos a tener que defenderlos bien como país.
¿Cuánto nos podría costar estos casos de arbitraje que todavía están sucediendo, como Odebrecht o el Metro de Lima?
MO: No puedo hacer un cálculo mental de todos estos casos, pero si no me equivoco, el de Quant Service es de cerca de $248 millones. El de Kaloti cerca de $90 millones. Son cuantías grandes. Habría que revisar las cifras, porque muchas veces se pone una cifra a la notificación de arbitraje, pero no es el monto final.
PM: Si sumamos los más de 20 arbitrajes que tiene abiertos ahora el Perú, y le pones un promedio de $100 millones de dólares cada uno, estamos hablando de más de $2,000 millones sólo en cuantía reclamada, no ahora. Ahora, ¿cuánto le cuesta la defensa al Estado peruano? Los Estados pagan entre abogados, cuantía de honorarios de árbitros, honorarios de expertos, entre $3.5 millones por cada caso.
MO: Porque además, es importante notar que el Perú siempre busca asesorarse externamente. Cuando tiene estos arbitraje de inversión busca firmas internacionales. Usualmente los despachos peruanos no están acostumbrados a estos casos de inversión, son disputas que no se ven en el día a día.
¿Qué es lo que el Perú necesita para manejar todos estos casos de arbitraje, hacia el futuro?
PM: Lo más importante es qué se necesita para prevenirlos. Esa es la tarea del Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (SICRECI). Es la entidad que recibe las notificaciones de disputa, donde se le dice al Perú que se está a punto de iniciar un arbitraje de inversiones, pero primero se quiere abrir una negociación. Hoy, el SICRECI está copado, es más difícil negociar, porque no se puede identificar los buenos y los malos casos. Segundo, creo que debe haber una preparación. Es una institución, pero que trata de solucionar el desastre que hicieron todas las otras entidades estatales. Tiene que haber una política de preparación a nivel estatal, a nivel global, transversal. Que exista en el Gobierno peruano una política de de ir a los Gobiernos Regionales e ir a las empresas estatales y enseñarles que si hacen tal cosa, los pone en peligro. Ahora, el problema que tienen los países latinoamericanos, es que están muy poco abiertos a la negociación pública.
MO: Creo que hay un miedo a la negociación. Felizmente el Perú tiene buenas defensas, despachos internacionales especialistas en arbitrajes de inversión, porque es muy importante que la defensa la vea un despacho que sabe llevar este tipo de arbitrajes. Tiene que seguir por ese camino, porque perder estos arbitrajes es mucho más costoso que pagar una buena defensa.
