Los hechos
El 14 de noviembre se aprobaron las correcciones de la Ley de Masificación del Gas con lo cual se culminó el proceso de aprobación de esta ley. Ese mismo día el Congreso envió la autógrafa al Poder Ejecutivo para su promulgación, sin embargo, esta promulgación aún no se lleva a cabo. Al Poder Ejecutivo no le quedan más de 5 días para promulgarla. Si no, regresará al Congreso para su posible promulgación por insistencia. ¿qué detiene a la presidenta de esta promulgación? ¿Qué ha pasado en estas semanas?
Al parecer, los procesos que se iban llevando a cabo en el Ministerio de Energía y Minas – MINEM no coinciden con el espíritu de esta ley que promueve licitaciones, concesiones y procesos competitivos abiertos y transparentes entre empresas privadas.
El 9 de noviembre, según el MINEM, la empresa Calidda solicitó que se apruebe una adenda con dos pedidos: la ampliación del plazo de su contrato por 10 años más, y la extensión del territorio de su concesión a 7 regiones nuevas del país.
El 14 de noviembre último el Ministerio de Energía y Minas ha publicado la Adenda que pretende suscribir con la empresa titular de la Concesión para la Distribución de Gas Natural en Lima y Callao. La adenda en mención contempla dos alcances relevantes:
- La ampliación del plazo del Contrato por un periodo de diez (10) años (de interés de Cálidda)
- La extensión del área de la concesión que alcanzaría a los departamentos del Cusco, Apurímac, Ayacucho, Junín, Huancavelica y Ucayali (de interés del Estado)
Problemas normativos
Toda la regulación para efectos de los dos temas abordados se encuentra previsto en el Reglamento de Distribución de Gas Natural Por Red de Ductos, TUO aprobado mediante Decreto Supremo N° 040-2008-EM, y posteriores modificaciones. Veamos que contempla dicho reglamento al respecto:
“Artículo 7.- La Concesión de Distribución en un área determinada será exclusiva para un solo Concesionario y dicha área no podrá ser reducida sin autorización de la DGH.
El Área de Concesión quedará determinada inicialmente, por el área geográfica delimitada y descrita en el Contrato. Luego de un plazo que no podrá ser mayor a doce (12) años contados a partir de la Puesta en Operación Comercial, las Áreas que no sean atendidas por el Concesionario podrán ser solicitadas en Concesión por un tercer interesado, con una extensión mínima de diez (10) hectáreas, teniendo el Concesionario el derecho preferente previsto en el segundo párrafo del artículo 23.
En caso el Concesionario no ejerza dicho derecho, se reducirá su Área de Concesión, la cual quedará redefinida según lo previsto en el inciso f) del artículo 37.
El Concesionario podrá solicitar la ampliación de su Área de Concesión, cumpliendo con los requisitos del Artículo 18 que resulten pertinentes y siguiéndose el trámite similar al previsto para el otorgamiento de una Concesión por solicitud de parte.”
“Artículo 11.- El plazo de la Concesión podrá ser prorrogado sucesivamente por la DGH a solicitud del Concesionario por plazos adicionales no mayores de diez (10) años; salvo que en el Contrato se estipule lo contrario.
En el caso de prórroga, el Concesionario, con una anticipación no menor de cuatro (4) años al vencimiento del plazo ordinario o el de su prórroga, deberá cursar a la DGH una solicitud que deberá cumplir con los trámites y otros requisitos legales vigentes a la fecha de presentación.”
“Artículo 12.- Recibida la solicitud de prórroga, la DGH la evaluará, para lo cual deberá considerar los siguientes criterios:
- a) Cumplimiento del Concesionario de las estipulaciones del Contrato y de las disposiciones del Reglamento.
- b) Propuestas para la ampliación del Sistema de Distribución y para mejoras del servicio de Distribución.”
Conforme al texto citado, en el artículo 7 se regula el procedimiento para la extensión o ampliación del área del contrato de concesión. Este requiere una tramite extenso, y también publicación de la pretensión de extensión del área de la concesión, ello con dos propósitos:
- poner en conocimiento de las personas donde pretende extenderse la concesión y recibir opiniones, y – el más importante –
- que pueda evaluarse por parte de otras empresas del rubro la posibilidad de poder manifestar interés, si ello ocurre la solicitud de iniciativa de parte deriva en un concurso pú Así ocurrió en el 2016 con la concesión del departamento de Piura.
No existe información que Calidda haya surtido el procedimiento que contempla el artículo 7 y 18 y siguientes del referido reglamento para la extensión del área de concesión. Que es un trámite independiente de cualquier otro aspecto que exista en la relación contractual que tiene con el Estado. Esto es, no podría considerarse en un mismo procedimiento con la extensión del plazo del Contrato
Por otro lado – como parte de la solicitud de ampliación del plazo del contrato – el reglamento establece que el Concesionario debe presentar la ampliación de su Sistema de Distribución.
Es preciso señalar que la ampliación del Sistema de Distribución no tiene el mismo alcance ni remotamente – si esa fuera la interpretación – que la ampliación del área de la concesión.
La ampliación del Sistema de Distribución solo se limita a que el Concesionario debe proponer el desarrollo de mayor infraestructura dentro del área de su concesión, con la que cuenta en el momento del pedir la extensión del plazo, no puede extender dichas facilidades fuera del área de su concesión. Veamos la definición del Sistema de Distribución:
“2.23 Sistema de Distribución: Es la parte de los Bienes de la Concesión que está conformada por las estaciones de regulación de puerta de ciudad (City Gate), las redes de Distribución y las estaciones reguladoras que son operados por el Concesionario bajo los términos del Reglamento y del Contrato.”
De acuerdo con las normas de APP en el caso que las inversiones previstas como consecuencia de la extensión del contrato supera el 15% del costo total del proyecto, esto es, de lo invertido por Calidda, entonces debe proceder a una evaluación exhaustiva para ver si considera un nuevo concurso y no una extensión del plazo del Contrato.
En esta parte no se está siendo transparente, si bien en la nota de Calidda se indica que invertirán en la zona sur S/ 1200 millones, no indican cuanto se invertirá en la zona de Lima a efectos de la ampliación, si ambas inversiones superan el 15% de lo invertido por Calidda, entonces se debe proceder con una evaluación para ver si se concursa y no proceder con la ampliación de plazo. El concepto que hay es que hay un gran negocio de envergadura y por lo mismo puede ser de interés de otros agentes.
Al entregarse la concesión del todo el territorio nacional a las dos empresas que son socias en la concesión a cargo de Calidda, evita que estas empresas desplieguen procesos de eficiencia transparentes, que es una de las herramientas que utiliza OSINERGIMIN para el cálculo de las tarifas, que ordinariamente se realiza mediante la metodología del benchmark , esto es, medir los procesos eficientes de una empresa respecto de otra que desarrolla la misma actividad, con la finalidad de capturar tales eficiencias para todas, que ordinariamente termina en una reducción de precios (tarifas), en la medida que existirá el monopolio de distribución en cabeza de estas dos empresas, pueden un alto nivel de coordinación – son socios – puede derivar en un comportamiento de concertación en los parámetros de eficiencia para evitar o no generar información que determine futura reducción de tarifas, en perjuicio de millones de peruanos.
Reportaje revela estas irregularidades
Sudaca, con el apoyo de la Asociación de Contribuyentes del Perú, evidenció una grave irregularidad concretada por el propio ministro: el mismo día que se envió la ley, Vera publicó una adenda que le entrega, prácticamente a dedo, a la empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A. o GNLC (Cálidda), la misma que actualmente es concesionario del gas en Lima y Callao, la masificación en siete regiones del país y le brinda una ampliación de contrato por 10 años en la capital y la provincia constitucional. Todo sin licitación ni concurso público.
LINK DEL RERPOTAJE: https://www.youtube.com/watch?v=-llvrf2fqG8
La respuesta del MINEM
El MINEM responde al comunicado aduciendo que aún no ha suscrito ninguna adenda, que la propuesta llegó de la empresa privada, y que dicha propuesta fue presentada el 9 de noviembre. Según el comunicado, en aras de la transparencia, a los 5 días de la presentación de dicha propuesta, el MINEM la publica en el portal institucional del ministerio.
Sin embargo, surge aquí un problema MUCHO MAS GRAVE. El mismo día 9 de noviembre (verificar información pública) el MINEM firma ya un convenio con las autoridades de Pucallpa para iniciar con la cesión de los terrenos. Pucallpa está comprendida en los territorios que se solicitan en la adenda de Calidda. La pregunta que cae de madura es, ¿de qué forma tan célere, eficiente y casi automática el MINEM pudo ya iniciar la firma de convenios en un territorio que coincidía con el pedido de la empresa privada?
Pero no solo eso, el 15 de noviembre, el ministro Oscar Vera firma convenios con el Gobierno Regional de Cusco y con otras varias regiones, incluidas en la solicitud de Calidda conforme la adenda publicada. Es decir, solo 6 días después de haber recibido la solicitud de adenda de la empresa privada, el MINEM ya ha iniciado la firma de convenios con los GOREs para la cesión de terrenos. ¿No dice acaso el comunicado que están dándose los tiempos de evaluación adecuados y que están abiertos a otras iniciativas?
Finalmente, y quizás lo más grave, en declaraciones a un medio local, el ministro menciona abiertamente en la fase de firma de contratos con las empresas que van a operar estas nuevas redes de distribución. Nuevamente, ¿cómo es posible que pocos días después de publicada la adenda, no solo el MINEM ya esté firmando convenios con los gobiernos regionales para la cesión de terrenos, sino que además su ministro afirme que está en la fase de firma de contratos con empresa privadas?
Link a la noticia oficial del MINEM: https://www.gob.pe/institucion/minem/noticias/866804-minem-suscribe-convenio-de-cooperacion-interinstitucional-con-gobierno-regional-de-cusco
Aquí el link de la entrevista: https://www.youtube.com/watch?v=DJxhEAxZ2xo
El dato clave: la empresa que se adjudicaría esta adenda es una de las dos empresas de origen colombiano que hoy ya controlan la distribución de gas desde Ica hasta Piura. Es decir, se estaría concediendo otras 7 regiones nuevas a una empresa que ya controla buena parte de la distribución del gas en el país.
Diversos analistas han afirmado que este mercado NO es un mercado de monopolios naturales o de concentración natural, sino que con mayor razón se debería someter esta adenda a una mayor evaluación. Bajo la nueva ley de masificación del gas, inclusive, este proceso no podría realizarse y tendría que convocarse a un concurso público para esperar a más y nuevos postores.
Preguntas clave:
¿Cuáles son los antecedentes de esta ley?
En noviembre de 2021 la gestión de Pedro Castillo presentó un proyecto de ley de masificación de gas en el que incluía a las grandes empresas como beneficiarias del subsidio, e incluía a la fuerza a Petroperú como distribuidor de gas, privilegiándolo sobre empresas privadas. El Parlamento en ese entonces no se lo permitió y corrigió ambos puntos. Sin embargo, en agosto del 2022 una vez más y por última vez el poder ejecutivo, bajo la gestión del ministro de Energía y Minas, Oscar Vera, intentó nuevamente pelear por estos dos puntos: incluir a las grandes empresas como beneficiarias y a Petroperú como distribuidor de gas. Finalmente, la ley de masificación del gas se aprueba en Julio 2023 y sus últimas correcciones hace algunos días en este mes de noviembre de 2023.
El mismo día de la aprobación de esta ley, MINEM presenta una adenda favoreciendo a una empresa privada en particular, ¿Se puede ampliar con una simple adenda las concesiones?
No se puede ampliar la extensión de la concesión de una empresa privada con una simple adenda. Según esta adenda, la extensión del área de la concesión de esta empresa privada alcanzaría a los departamentos del Cusco, Puno, Apurímac, Ayacucho, Junín, Huancavelica y Ucayali. Es un territorio muy amplio. De acuerdo con las normas de APP, si las inversiones previstas como consecuencia de la extensión supera el 15% del costo total contrato actual, esto es, de lo invertido por la empresa según el contrato que hoy tiene con el Estado, entonces debe proceder a una evaluación para ver si considera un nuevo concurso abierto. Hablamos de 7 regiones del país, un amplio territorio. Se tendría que evaluar el contrato actual y su relación económica con la nueva expansión.
¿Ampliación del contrato de 10 años con una simple adenda?
No, no se puede ampliar el contrato de Calidda con una simple adenda, no es lo correcto.
Ampliar el contrato según la norma requiere una tramite extenso, y también la publicación de la pretensión de extensión del área de la concesión de la empresa privada, con dos propósitos:
- poner en conocimiento de las personas donde pretende extenderse la concesión y recibir opiniones, y
- que pueda evaluarse por parte de otras empresas del rubro la posibilidad de poder manifestar interés, si ello ocurre la solicitud de iniciativa de parte deriva en un concurso pú Así ocurrió en el 2016 con la concesión del departamento de Piura.
¿Qué normas se están rompiendo con esta doble movida en la adenda?
Esta adenda está yendo en contra del Reglamento de Distribución de Gas Natural Por Red de Ductos, TUO aprobado mediante Decreto Supremo N° 040-2008-EM:
Según el artículo 7 de este reglamento, las concesiones no pueden tener un plazo mayor a doce años. Esto nadie lo ha mencionado pero las empresas que hoy distribuyen el gas ya superaron este plazo.
El mismo artículo 7 plantea que este proceso de extensión de contrato debe ser abierto, público. Esto no está ocurriendo.
El artículo 12 afirma que la empresa, para poder extender su concesión, debe mostrar su plan de inversión, y este ser evaluado por las autoridades. No vemos ningún plan de expansión presentado con anterioridad, tendrían que mostrarlo por lo que dice el artículo 7, todo debe ser público y transparente y no es un proceso corto.
¿Qué implicancia tiene que un solo grupo maneje la distribución del gas en Lima, en el norte y 7 regiones más del país?
Lo más preocupante es que se perdería completamente el sentido de libre competencia. Y la libre competencia siempre genera mejores condiciones, innovación, mejores precios, más transparencia, menos concentración de poder, menos posibilidad de espacios de mercantilismo o corrupción.
Personalmente creo que la empresa privada NO debe seguir participando de este proceso, de esta forma, porque no le haría bien a su reputación. Calculo que deben haber recibido información muy equivocada de parte de las autoridades actuales, que como sabemos, solo con la presencia del ministro Oscar Vera, ya nos debe levantar graves sospechas.
¿Es posible que esto pueda suceder a espaldas de la presidenta y su premier?
Lamentablemente, es posible, pero para eso la prensa cumple un rol fundamental. La Asociación de Contribuyentes viene vigilando el desempeño de Petroperú, el Ministerio de Energía y Minas, desde hace ya varios meses, y en este caso concreto se ha llegado a un punto inaceptable. Si la presidenta no sabía de esto, ahora lo sabe.
¿Qué tendría que hacer la presidenta?
En este contexto, con este proceso tan irregular y poco transparente, lo único que puede hacer la presidenta para liberarse de cualquier responsabilidad penal o administrativa es detener esa adenda y promulgar la ley de masificación del gas. Acto seguido debe destituir al actual ministro de Energía y Minas y a los funcionarios involucrados en todo este proceso.
