TC Magistrados Sunat

El factor Ferrero

Como anticipó Sudaca, el voto dirimente de Augusto Ferrero como presidente del Tribunal Constitucional fue clave para inclinar la balanza a favor de grandes empresas que se enfrentaban a millonarias deudas exigidas por la Sunat y, en un caso particular, a cobros por el uso de agua subterránea. En este informe revisamos los casos de Interbank, Supermercados Peruanos, la estadounidense Owens-Illinois y la filial de Kraft en el Perú. Ferrero es el único que sobrevive del saliente elenco del TC.

Los magistrados del saliente Tribunal Constitucional (TC) han dejado huella. Hace un mes, Sudaca advirtió que la recomposición dentro de este organismo -tras la muerte de Carlos Ramos- inclinaría la balanza a favor de las empresas a las que la Sunat atribuye millonarias deudas tributarias. Las recientes sentencias del máximo intérprete de la Carta Magna lo confirman.

Cuando Augusto Ferrero asumió la presidencia, en enero de este año, el bloque de magistrados más conservadores (Ernesto Blume, José Luis Sardón y el mismo Ferrero) se impuso a los más progresistas (Marianella Ledesma y Eloy Espinosa-Saldaña), al cual se sumaba, en muchas ocasiones, Manuel Miranda. Y como era un tribunal con sólo seis magistrados, en caso de empate, el voto del presidente era el decisivo.

Desde enero, por ejemplo, se han resuelto siete casos sobre intereses moratorios que la Sunat le venía exigiendo a varias empresas. De ellos, seis fueron declarados procedentes gracias al voto dirimente de Ferrero. El único caso que no prosperó fue el de la Corporación Pesquera Inca S.A., una de las compañías productoras más grandes de aceite y harina de pescado. Esto se explica porque el magistrado que preside el tribunal se abstuvo de participar de la votación. Fuentes al interior de la institución dicen que fue por un conflicto de interés.

INTERCORP

Hace seis años, la cadena Supermercados Peruanos -que agrupa a Plaza Vea, Vivanda, Mass y Makro- interpuso una demanda de amparo ante el TC en medio de una larga batalla legal contra la Sunat. Lo que pedía la empresa del grupo Intercorp, de propiedad de Carlos Rodríguez Pastor, era que se le perdonaran los intereses de una deuda tributaria que la superintendencia le achacaba.

El monto original adeudado, correspondiente al impuesto a la renta del 2008, era de S/17,6 millones, de acuerdo a información del ente tributario a la que accedió Sudaca. La compañía del grupo Intercorp impugnó el monto. Entonces la Sunat, en primera instancia, y el Tribunal Fiscal, en segunda, debían resolver sobre ese pedido.

Pero, como suele ocurrir en estos casos, la documentación se vuelve infinita, los recursos del Estado no se dan abasto y, en algunos casos, se enfrentan a litigios innecesarios sostenidos por las compañías. Así que los casos demoran en resolverse, como lo explicamos en una nota anterior sobre el caso Primax.

Supermercados peruanos
Supermercados Peruanos, propiedad de Carlos Rodríguez Pastor, es una de las seis compañías beneficiadas por el voto dirimente del presidente del TC, Augusto Ferrero

De hecho, el caso llegó al Tribunal Fiscal recién el 2014. Esta instancia tenía un año para resolver, pero recién lo hizo en setiembre de 2021. Es decir, se demoró seis años. Por este lapso también se sumaron intereses y el total de la deuda aumentó a S/37,1 millones.

Supermercados Peruanos acudió entonces al TC para que declaren inconstitucional el cobro por ese exceso de tiempo. El principal argumento que presentó la empresa es que el plazo legal se extendió sin justificación. 

Estos casos no son de pequeños comerciantes, sino casos de grandes empresas que tienen una gran cantidad de operaciones por fiscalizar. Su principal argumento es que, como la administración y el TF se han demorado, ya no les pueden cobrar los intereses más allá del plazo legal. Pero esta es una mirada simplista y no toma en cuenta otros factores”, explica el constitucionalista Francisco Eguiguren.*

Precisamente, en un informe enviado por el procurador de la Sunat, Ángel Vivanco Ortiz, a los magistrados del TC, este señaló que la demora en resolver se debía a “causas objetivas”, como “la cantidad de folios que componen el expediente”. “Mientras más grandes sean las empresas (elevado nivel de ingresos, de compras, de activos, pertenecientes a un grupo económico, entre otros), mayor número de operaciones se presentan y usualmente son más complejas”, apuntó. 

Sin embargo, Blume, Sardón y Ferrero no consideraron estas razones y le dieron la razón a la empresa. Los tres concluyeron que no se cumplió “con justificar de forma fehaciente la excesiva demora en la que se ha incurrido”. Así se lee en la sentencia del TC de abril pasado. Ferrero, con su voto dirimente, inclinó la balanza frente a los otros tres magistrados que votaron por declarar la demanda improcedente. 

El reclamo de Interbank, banco que pertenece al grupo Intercorp, fue atendido también ese mismo mes.

El 2018, esta compañía interpuso una demanda de amparo ante el TC por una deuda correspondiente a los años 2000, 2005 y 2006. El monto original de lo adeudado era de aproximadamente S/38 millones. Por todo el tiempo que no se pagó, la cifra se incrementó a casi S/100 millones, según información calculada por la Sunat hasta enero del 2021. Parte de ese monto son los intereses por el exceso de tiempo que el ente tributario demoró en resolver.

“La demora se debe a la incapacidad y desidia inexcusable de la Administración [tributaria] en resolver los casos”, fue uno de los argumentos de Interbank para pedir que no se le cobre los intereses moratorios generados luego de que se cumpla el plazo legal de resolución. 

Y aunque la Sunat y el Tribunal Fiscal enviaron sendos informes a los magistrados para sustentar la demora, José Luis Sardón, el ponente, concluyó que este tipo de casos no eran complejos, por lo que la demora no se encontraba justificada. 

La empresa sentó su posición en un comunicado enviado a Sudaca. Aseguran, como ya lo hemos dicho, que “la sentencia del TC no implicó la revisión de pago de ningún impuesto, sino sólo la revisión del plazo a considerar para el cálculo de los intereses moratorios devengados”. Añaden que, “desde el año 2000, Interbank ha pagado más de S/4,000 millones por concepto de impuesto a la renta”.

Voto singular
En su voto singular en la sentencia de Supermercados Peruanos, el exmagistrado Eloy Espinosa-Saldaña explica que el voto de calidad de Augusto Ferrero es el que cambia el criterio del Tribunal, que antes declaraba improcedente estas demandas, cuando la presidenta era Marianella Ledesma.

A inicios de este mes, sin embargo, el procurador adjunto de la superintendencia, Hilton Mejía Aguilar, solicitó al mismo TC la nulidad de la sentencia, “en razón a la manifiesta vulneración del orden constitucional y el derecho al debido proceso de la Sunat”. Lo que se busca es que los nuevos magistrados “emitan una [nueva] sentencia que respete las garantías constitucionales quebradas en el presente caso”. El mismo pedido se presentó para el caso de Supermercados Peruanos.

De acuerdo al portal Ojo Público, Interbank es una de las empresas con mayores controversias tributarias, con un total de S/491 millones en apelaciones hasta octubre del año pasado.

LAS GRINGAS

Según Francisco Eguiguren, muchas compañías, animadas por los estudios de abogados, suelen impugnar reiteradas veces los montos que la Sunat les determina. El motivo: demorar lo más que se pueda el pago, así no tengan razón. Algunas veces, esto puede tomar décadas. “Esto no significa que justifiquemos la demora en resolver los casos, pero tampoco puede ocultarse que hay un motivo detrás. Las grandes empresas que tienen un aparato legal bien diseñado hacen este cálculo. Y algunos abogados también”, dice.

La demora les conviene, porque no importa cuánto demoren en pagar. Como no les van a cobrar más allá del plazo legal, les conviene que se sigan demorando más. Mientras tanto, ellos siguen usando ese dinero, por lo que no tienen interés en que el proceso avance rápido. Cuanto más demore, más tarde tendrán que pagar”, sostiene Eguiguren.

Ese mismo abril, por ejemplo, Mondelez Perú, filial de la multinacional estadounidense antes llamada Kraft Foods Group, tuvo buenas noticias del TC. La empresa, que produce snacks -entre los que destacan marcas como Oreo, Soda Field, Ritz, Trident, Chiclets, Halls y demás- interpuso la demanda de amparo contra la Sunat en junio de 2017. Y la ganó.

La deuda original por el Impuesto General a las Ventas del 2007 era de S/4’147,918. Desde la Sunat informan que actualmente se está calculando cuánto creció ese monto hasta la fecha.

Otra empresa gringa cuyos recursos ante el TC fueron admitidos es la mayor fabricante de vidrios de América, Owens-Illinois. Esta compañía atiende a los sectores de bebidas alcohólicas, no alcohólicas y alimentos. Para llevar a cabo sus actividades comerciales, extrae agua subterránea de dos pozos tubulares en Lurín.  

Owens-Illinois no pedía que se le perdone una deuda, sino que se le devuelva los S/812.128 que pagó “indebidamente”, según la compañía, entre diciembre de 2010 y mayo de 2015 por haber usado agua subterránea. Su principal argumento, en la demanda de amparo presentada el 2016, es que Sedapal nunca debió cobrar ese importe porque era inconstitucional.

Augusto Ferrero TC
El voto dirimente de Augusto Ferrero, quien en enero de este año asumió la presidencia del TC, ha sido fundamental para inclinar la balanza a favor de las grandes empresas.

¿Por qué la multinacional estadounidense sostiene que el cobro era inconstitucional? Precisamente hasta el 2015 existía una controversia sobre si el uso de agua subterránea se debía pagar como un tributo o no. El asunto fue zanjado con una ley publicada en ese año, pero antes de eso las empresas podían alegar poca claridad en las normas. Este asunto ya lo explicamos cuando contamos la historia de la deuda que se le perdonó a Backus.

Ernesto Blume, ponente del caso, respaldó la postura de la inconstitucionalidad del cobro. “Sedapal ha exigido su pago sustentándose en una norma inconstitucional”, se puede leer en la sentencia. Con él, votaron José Sardón y Augusto Ferrero. Miranda, Espinoza-Saldaña y Ledesma, de otro lado, argumentaron que el TC no era la instancia correspondiente donde se debía ver el caso, sino el Poder Judicial.

Así, en medio de un empate, el voto dirimente de Ferrero fue el que decidió todo y al fabricante de vidrios más grande del Perú le podría salir gratis haber usado 414.630 m³ del recurso hídrico. En Lurín, distrito donde se encuentra la planta de Owens-Illinois, el 70% de las personas no tiene agua potable, según información de su comuna en el 2020.

Los nuevos magistrados del TC ya empezaron sus funciones. El único que queda, y en el cargo de presidente, será Augusto Ferrero. Sigue teniendo el poder dirimente que demuestran estas líneas. “Se juega mucho con quién tiene el voto dirimente para que una posición se imponga sobre la otra, lo cual es negativo porque prima la cantidad antes que los argumentos”, explica Fernando Loayza, especialista en derecho tributario. Aunque asegura que esto no es algo nuevo.

 

 

*Francisco Eguiguren ejerció la defensa de la Sunat en el caso Telefónica sobre intereses moratorios.

Tags:

Augusto Ferrero, Sunat, TC

Mas artículos del autor:

"Oncosalud: una pesadilla sobre otra"
"Un festín de bonos basura"
"Controversia de alto vuelo en el Jorge Chávez"
x